坂本龍馬（RYOMA）♪旧司法試験合格までの日記

【第　２　問】

一　１項詐欺
　甲が、オーダースーツの製作販売を装い、Ｂから合計２０万円を受け取った行為につき、１項詐欺罪（２４６条１項）が成立する。
１　構成要件該当性
　甲が、Ｂに対し、Ｂのためにオーダースーツを製作する意思がないのに、（１）製作販売契約の意思があるかのように申し向け、Ｂに好みの生地を選ばせたり、Ｂの身体の寸法を測るなどして、あたかも製作するかのようによそおい、（２）その４週間後、オーダースーツを引き渡すつもりがないのに電話で「完成した」と言って来店を申し向け、来店したＢに既製品のスーツをあたかもＢが注文したオーダーメイドのスーツであるかのように見せかけて手渡した行為は、Ｂをして処分行為に向けた錯誤に陥らせる行為であるから、「欺」く行為にあたる。
　　その結果、Ｂは、存在しないスーツの製作販売契約があるものと錯誤に陥り、甲に対し、はじめ内金として７万円、４週間後に残金として１３万円、都合２０万円の現金という「財物」を交付した。そうすると、甲の「欺」く行為とＢの処分行為との間に因果関係も認められる。
２　損害の要否
　そうしても、Ｂは、甲から、２０万円と引き換えに販売価格２０万円の既製品のスーツ１着を受け取っている。そこで、Ｂには損害がないのではないか。詐欺罪の成立に「損害」が必要か、必要としてもその性質をどう考えるか、１項詐欺罪の性質と関連して問題となる。
　詐欺罪も財産犯であるから、その成立には財産的損害の発生が必要である。２４６条１項が「財物を交付」とするのも、１項詐欺を個別財産に対する罪として「損害」の発生を必要とする趣旨である。
　本件では、たしかにＢは、相当対価のスーツを受け取っている。しかし、日ごろから既製品のスーツに物足りなさを感じていたＢは、オーダースーツなら注文してもよいと考え、注文し、現金２０万円を支払ったのである。そうすると、既製品であれば支払わなかったはずの２０万円を「交付させ」られたことが、　損害　にあたる。

３　罪数
　よって、甲の行為につき、Ｂに対する詐欺罪（２４６条１項）が成立する。
　　なお、甲の欺く行為とＢの処分行為・被害の発生は、契約時と４週間後の２時期に分けて各別に存在するとみれば、詐欺罪２罪が成立しそうにも思われる。しかしながら、甲は、当初より２０万円の契約を持ちかけ、内金として７万円、残金として１３万円を詐取する一連の計画であり、それにしたがって実行したと認められるから、詐欺罪１罪が成立する。

４　不可罰的事後行為
　甲が、７万円をパチンコに費消した行為、１３万円を自分個人の飲食代として費消した行為は、不可罰的事後行為として別罪を構成しない。
　自己の占有するＡ社（「他人」）の金を領得した横領罪（２５２条１項）が成立しそうにも見えるが、ＢがＡ社に払ったつもりの金員も甲自身が契約をよそおって詐取したものであり、「他人の物」ではないから、横領罪は成立しない。

二　窃盗（２３５）
１　１項詐欺の成否
　甲が、Ａ社の倉庫から、スーツ１着を持ち出した行為につき、１項詐欺罪（２４６条１項）が成立するか。
（１）　甲が、同倉庫の商品を統括管理しているＣに、そのつもりがないのに、「チラシの写真撮影用にスーツを１着借りて行くよ。」と申し向けた行為は、「欺」く行為にあたる。その結果、甲の言葉を信じたＣは、錯誤に陥っている。
（２）処分意思の要否
　では、Ｃが甲の持ち出しを認めた行為は、「財物を交付」する処分行為にあたるか。Ｃは、甲がすぐに返すと信じており、客観的には財物を移転させているが、主観的には、占有の移転に伴って少なくとも一定時間以上の長時間にわたって使用収益することを認める「処分意思」が存在しない。そこで、処分行為には「処分意思」が必要か。　
　被害者の意思に反して占有をうばう犯罪類型である「窃盗罪」（２３５条）とは異なる詐欺罪（２４６上）の構成要件的特徴は、「欺」く行為により錯誤に陥った被害者自身の意思により処分行為をさせる点にある。したがって、処分意思が必要である。そして、その内容として
は、たんに占有を移転するだけでは足りず、それに伴って少なくとも一定時間以上の長時間にわたって使用収益することを認める意思であることが必要である。
　Ｃは、甲の申し向けを措信し、スーツの持ち出しは認めつつも「すぐ返して下さいよ」と釘を刺しており、せいぜい徒歩数分の店舗かそこらで撮影後すぐ返却されるものと考えており、一定時間以上の長時間にわたって使用収益することまで認める「処分意思」まであったとは認められない。したがって、処分行為にはあたらない。
（３）　よって、１項詐欺罪は成立しない。

２　窃盗罪（２３５条）
（１）　甲が、Ａ社の倉庫から、スーツ１着を持ち出した行為は、欺く行為を手段として、Ａ社の既製服部門の責任者であり、かつ、倉庫における商品の出入庫を統括管理しているＣの意思に反し、同スーツに対するＣの占有を侵害し、自己に占有を移す行為であるから、Ｃに対する窃盗罪（２３５条）が成立する。
（２）　ＣがＢにスーツを引渡した行為は、不可罰的事後行為となる。
（３）　なお、ＢがＣからスーツを受け取った行為は、盗品の認識を欠き、盗品等罪（２５６条）は成立しない。

三　結論
　以上により、甲には、１項詐欺罪（２４６条１項）と窃盗罪（２３５条）が成立する。
　本件では、後者の盗品が前者の手段として用いられてはいるが、社会通念上後者が前者の「手段」（５４条１項後段、牽連犯）とまではいえず、併合罪（４６）となる。　　　以　　上