000000 ランダム
 ホーム | 日記 | プロフィール 【フォローする】 【ログイン】

おべんきょおべんきょたのしいな♪(あやしい・・・)

全504件 (504件中 1-10件目)

1 2 3 4 5 6 ... 51 >

司法試験関連

2004年10月03日
XML
カテゴリ:司法試験関連
眠っております。やけに眠いです。疲れがどっと出ている感じです。
そうは言いつつ、以前に買った「野中広務 差別と権力」魚住昭著を読みました。シビアな話でした。影の総理とまで言われるまでに至った経緯、特に中央政界に打って出るところ辺りまでは非常に読み応えがありました。その後、政争に敗れ、引退するに至った辺りは、読んでいて寂しい気もしました。

人には旬というものがあるのかもしれないなあ、と思います。法曹界の先輩方には、「細く長く」でいい、とおっしゃる方が多いですが、それだけ弁護士にしても、検察官、裁判官にしても、身を滅ぼす人が多いようです。懲戒しかり、左遷、辞職、罷免しかり、と言った感じでしょうか。

明日、実務庁にご挨拶に行く予定です。任官はまだ決まっていないのですが、無事修習を終了したということのご報告とお礼と思って行く予定です。6日に、採用内定通知が来たら、またご報告することになります。その際は、お手紙という形になりそうです(電話というわけにはやはりいかんのだろうなぁ・・・。)。

はてさて、いわゆる社会人としての生活を送っていなかったせいか、今後は、礼儀という部分でかなり気を遣わないといけなさそうです。やはり転勤族ですので、遠隔地間でのご挨拶となると手紙などが必須となりますし、そういうのをやらないと何かと苦労するみたいです。
そこら辺は、おそらく色々な形で目上の方から教えて頂く形になるのでしょうが、ん~、個人的にちょいと苦労しそうです。手紙は苦手ですねぇ・・・。

そうそう、そろそろ論文試験の合格発表が近づいている様子ですね。なかなか落ち着かなくて、勉強が手に付かないと言う人も多いかと思いますが、そう言う人も、発表後、合格していた場合、どのような動きをするのか、勉強のスケジュール、口述模試の受験の申し込み、スーツの持ち合わせがないのであればスーツの購入、そのためのお金がないのなら誰かから借りる算段を付けるとか、色々あるかと思います。スリッパとかそう言うのについては、前の方の日記で書きましたが、余り華美に至らないものであれば良いと思います。基本的には、お堅い職種(銀行とか、お客様の信頼が大切な職種)の就職面接だと思って、服装を考えれば問題ないと思います。

あと、関東圏の人は、口述会場の下見に行かれるのも良いかと思います。浦安の方で、駅からバスを使うことになると思いますので、またバスも本数が少ない直通と、途中までバスで、5分くらい歩いて会場に行くルートと(全部歩くと結構かかる)ありますので、チェックしておくと良いでしょう。
レックかどこかの予備校が直通バスを出してくれますが、アンケートなどに答えないとバスに乗せてくれないはずですので、そこら辺も鑑みて、試験時間に遅れないようにしておくと良いかと思います。

で、具体的な勉強のスケジュールについてですが、たぶんろくに準備していない方が多いと思うのですが、発表までの期間、全部勉強に集中していられるかというと、上述の通り口述模試やスーツの購入などで、結構時間を食われます。なので、よくよく気を付けましょう。
口述模試も丸一日かかりますので(なぜなら、刑事系民事系各40分+憲法20分で、計1時間40分に加え、かなりの待ち時間が生じるから。)、注意した方が良いでしょう。

私は口述模試については、確かレックは抽選で外れて、辰巳で一回受けたきりだと思います。基本的に、口述模試は、できるだけ早い時期に受けると良いでしょう。雰囲気を掴めば、その後の勉強もしやすいからです。

で、信頼の置けるテキストなり基本書の通読と、条文素読とがメインとなると思います。基本的には論文直前記の勉強と同じで十分ですが、条文の番号については必ず、規則についてはなるべく引いて覚えるようにしましょう。
試験官が聞くのは、まず定義、条文です。事例問題の場合は結論です。定義条文で躓くと心理的ダメージが大きいので、よくよく注意して、テキストを読み込み、条文を引き引き、定義を覚えてください。







最終更新日  2004年10月04日 21時57分40秒


2004年09月28日
カテゴリ:司法試験関連
口述試験の総合順位については、合格者も知ることができるようになりそうです。なお、論文試験の科目別順位については開示を認めなかったそうです。
私は聞いてみたいような聞いてみたくないような、という感じです。

ttp://www.asahi.com/national/update/0929/036.html






最終更新日  2004年09月29日 23時23分01秒
2004年09月23日
カテゴリ:司法試験関連
リーガルマインド会社法 第8版 弥永真生
野中広務 差別と権力 魚住昭
法学教室10月号(今更ですが)
週間ST
anan

落差が激しいですが、最後のはとりあえず米倉涼子の写真は見てみたいと言うことで、買ってしまいました。中吊り広告の威力を見た気がしますね。
ではではまた。

法学教室10月号には新司法試験のことが結構詳しく書かれているようですね。ぱらっと見た感じですが、それなりに枠ができてきているようで驚きました。新司法試験のプレテストというのも来年の夏に予定されているそうですね。どんな問題になるのか早く見せて欲しいと思います。






最終更新日  2004年09月23日 21時09分06秒
2004年09月22日
カテゴリ:司法試験関連
受験生へのお薦めページ(それ以外の方にも十分お勧めですが)
ヒーリング司法試験

私が尊敬する人の一人です。
私が受験生の頃には、もう合格されていて、いまは京都で独立開業されている弁護士の先生です。

このページの中でなにより参考になるのは、やはり「学習方法考察のページ」の「目的意識論」だと思います。私が受験生の頃はPART5までの未完でしたが、今は完成しています。
この目的意識論のスピリットを自分なりにであれ、捉えられたこそ、私も合格できたのではないかと思います。
「なんのため」に自分は今この勉強をしているのか、それを明確に意識した勉強の重要性、そしてそういう勉強をするための方法論について詳細に書かれています。また、癒し系のページは、答練でささくれ立った私の気持ちを慰めてくれました。ヒーリングコラムは、それぞれが興味深いです。
このページ全体に、目的意識論とその考え方の柱が行き渡っていますので、ぜひお時間のあるときに読まれると良いかと思います。っていうか、本当にお勧めです。常に目的を意識して勉強すること。すごく難しいですが、これが出来れば、かなり結果に近くなると思います。

予備校答練や授業でも、結構こういった目的意識論は有形無形に出てきているのですが、どうも受験生の立場だとその場限りのものになってしまいがちです。あるいは、そういった目的意識論を理解させないで、カリキュラムに乗って行けば全部大丈夫みたいなノリになってしまい、結局大金を予備校に入れる形になってしまったりします。ただ、目的意識論を十分に踏まえながら、授業や答練を受けることは、有益だと私は考えます。

LECの柴田先生は私は凄いと思うのですが、あの先生が凄いのは、明確な目的意識を持たれて、講座設定をしていることです。
その講座設定の趣旨を受験生が理解できているかどうかは別にして、きちんと理解できれば、その受験生は自発的に目的意識論を余り意識しないでも、柴田先生の意図を理解して勉強すること=目的意識を持って勉強することという構図になり、勉強を進めることが出来るようになります。
もっとも、最初から相性が合うかどうかは分かりませんし、当初に述べたとおり柴田先生の意図をどれだけ理解できるかというのも重要な問題です。表層の方法論だけ学んでも効果は上がりにくいからです。

どちらにしても、マスプロ授業を基本とした予備校の授業や答練においては、自分にとって欠けている部分を補う個人個人、人それぞれの目的意識論が不可欠です。その目的意識論を身に付けるために、ヒーリング司法試験をお勧めする次第です。

<お勧めページ>

今日は、目的意識論という点で、ヒーリング司法試験のページをお薦めしましたが、私が受験生時代によく参考にさせて頂いたページとして、

・リーガル・ホームページ K.Otomoさんのページ(56期)
勉強法や対談コーナーが特に参考になります。

・むうくんの部屋  むうくんのページ(54期)
メールマガジンがメイン。過去のものが見れます。答案の書き方や添削についてのメルマガが特に参考になると思います。

両方のページとも、司法試験最強リンクsumeruから実務家のページというところから飛べます。参考にしてみてください。

しかし、今、楽天のページを色々と編集してみてはいるのですが、どうも日記の片付け方というか、上手な仕分け方ができないですね。昔の日記とか、受験勉強の仕方の話とかそういうカテゴリーとかでうまくまとめられたらいいのにな、というか、あんまり手間をかけずにまとめられたらいいのになあ、と思います。
以前も重いので編集してくれたら嬉しい、という趣旨のカキコがあったので、編集しようとしたのですが、なかなか手こずってます。しばらく昔の記事が編集されてアップされているかもしれませんが、お気にならさずにお願いします。

ではではまた。






最終更新日  2004年09月22日 20時22分40秒
2004年08月17日
テーマ:司法全般(517)
カテゴリ:司法試験関連
ロースクールか。
法科大学院において学部の成績もかなり重視されることが明らかになりました。その結果、大学レベルで実体法の勉強に力を注ぐようになり、ローでも相当程度のプレッシャーの下で勉強するようになるわけですから、結構な力が付くと思います。
現行司法試験においては、正確かつかなり詳細な知識が択一レベルでは少なくとも問われてきました。論文レベルでも基礎的な知識について確実な理解と表現が問われてきました。

今のロースクールでは、かなりきちんと勉強はしていると思います。あとはどれだけトレーニングをするかだと思います。
はっきりと言いますが、別に講義受けているだけで賢くなるわけでは全くありません。あと、講義を受け、自分で疑問を持って資料を調べて、理解しても、別にそれをすぐに使えるようになるほど法律は簡単ではないですし、新しい問題に遭遇したときにどう考えるかという発想が身に付くわけでもありません。
現行の受験生というか、今までの合格者がそれなりに評価されるのは、私は答練などのアウトプットのトレーニングを異常に積んでいるからだと思います。
アウトプットするには、かなりの理解と記憶の定着を必要としますし、あーっと、論点ブロック暗記しただけで司法試験受かると思っている人がいたら、たぶん一生受からないのでよくよく思い違いを直すと良いと思います。
理解と記憶の定着があるから、新しい問題や今まで自分が考えたことがない問題でも、基礎となる知識と理解と整合性を持ちつつ、解決策なり対応策なりを見出せるのだと思います。
整合性を持つと言うことは、論理的に矛盾なく、納得のいく説明があると言うことです。自然科学ではないので、価値観に基づく論理性というところはありますが、理屈が通っていることは前提として必要です。

なんで択一が難しいかというと、おそろしく正確な知識と理解が問われるからです。一見些末とも見える法律知識でも、その知識は条文とその趣旨、価値観との関連で出てくるものであって、単体としてのつまらない知識ではなく(単体として覚えるような頭の使い方をしていると、基本的に受験は長期化しますし、応用力がなくなります。)、総体としての科目ごとの理解がバックにあり、それでいてその論理性なり整合性なりを緻密に問うてくるというところがあります。

択一レベルの知識を1つ1つ理解するのは、多少時間はかかるにせよ、きちんと勉強して説明を受ければ誰だって出来るようになると思います。
これから出てくる新しい知識を1つ1つ理解していくことはもちろんいつまで経っても変わらないのですが、理解の基礎となるベースの知識というのは確固足るものである必要があるし、確実なものでないときちんとした法律的な発想が出来ないと言う点がもっとも問題です。
憲法は価値観のレベルで、民法は実体法の基礎、解釈学のベースであるという点で、刑法は罪刑法定主義との関連で、両訴訟法は手続法のベースという点で欠かせないもので、それについて何らかの方法で基礎的な知識を確実なものにして欲しいと思います。

ロー生はたぶん時間はないかと思いますが、一学期で成績が悪かった科目については、きちんと答案を書き直すことをお勧めします。追試を受けてそれで良かったからいいや、というのではなく、知識を確実なものにすること、誰かに説明できるくらいに丁寧に答案を書き直すくらいの勢いでやることが非常に大切になってくると思います。
たとえあなたが優秀な人間でも、あなた程度に優秀な人間はいくらでもいます。その中でおごらず、確実に基礎を固めていくことで、あなたは一歩抜きんでます。
正直に言って、ローで講義を受け、中途半端に分かった気になっている人に負けるほど現行の合格者連中は甘くありません。ただ、多くの科目を早い段階で広く学ぶことの出来る時間と教育的環境があるロー生は、しかも実務家教官まで巻き込んで授業を受けられるロー生は、油断することなく基礎的な知識を確実にしていけば(そのためにはアウトプットの練習、すくなくとも試験問題の復習など)、相当に力を付けられる状況にあります。是非とも頑張ってほしいと思います。そうしたロー生が実務に出てくれば、現行試験で受かってきた人間にも良い刺激を与えるでしょうし、法曹界のレベルアップにつながるのではないかと思います。
あとは、あんまり商業ベースに、というかお金勘定に走らないで欲しいということくらいでしょうか。公設事務所に行く人が全くいなかったり、都会で職にあぶれたから地方に行くなんて言う傲慢な考え方は持って欲しくないです。

現行受験生の人へ。
正直言って教育的な環境ではロー生に負けていると思います。ただ、ロー生はまだまだ宝の山を使いこなせていないと思います。
自分に甘えず、基礎的なことをきちんとこなし、トレーニングを重ねてください。弱点を把握し、弱点を克服すること。日々の勉強だけしか出来ることはありませんが、それでも頑張ってほしいと思います。

ではではまた。


http://www.asahi.com/national/update/0817/002.html

袴田事件が再審にかかるようです。前期の白表紙でお目にかかった覚えがあります。
基本的に刑事弁護の白表紙では、無罪事件なり再審になるような事件の記録をもらうので読み物としても結構面白いと思います。
先日の宇和島事件、元交際相手の通帳から預金を出したとか出さないとか言う事案ですが、後に流しの窃盗で真犯人が捕まり、既に弁論終結後で、一審判決直前の段階になっていたのにもかかわらず、期日の延期、弁論再開となり、論告段階で検察官が無罪求刑をするという異例の事態になったという事案です。

著名な無罪事件やえん罪とおぼしき事案は、判決文自体は判例タイムズや判例時報などでも見ることが出来ますし、あるいは、そういった本を探してきて、物語として読むのでも良いですし、その本の判決日をチェックしておいて、判決集などに当たってみるのも面白いと思います。
あと、論文試験が終わった方や時間に余裕のある方は、もうそろそろ裁判所の休廷機関も終わるでしょうから、裁判所に行って刑事事件を傍聴するのもよろしいかと思います。
手続の流れや証人尋問の際の手続、事案によっては遮蔽措置やビデオリンクなども見ることが出来ると思います。
法廷ごとに予定表が出ていますし、大きな裁判所であれば、受付の所に期日簿があるので、それを見ながら、あるいは受付の人に色々聞いてみるのも良いと思います。

とりあえず傍聴に行って、自分はどういう法律家になりたいのか、思いを馳せてみるのはいかがでしょうか。モチベーションも上がるのではないでしょうか。

ではではまた。






最終更新日  2004年08月17日 22時14分06秒
2004年08月15日
カテゴリ:司法試験関連
小林まことの柔道部物語は私は好きでした。
三五十五の成長物語は面白かったです。

しかし、野村選手強いですね。渋くてすごく格好が良いですね。谷選手も、相当な怪我のはずなのに、それを感じさせない根性というか、本当にすごいと思います。
柔道は見ていて楽しいですね。本当に一瞬で勝負が決まるので、スリリングですし、技が決まったときは見ている方も興奮します。

さて、また明日から修習です。週末に起案があるので、それに備えたいと思います。ではではまた。






最終更新日  2004年08月15日 22時58分45秒
2004年08月10日
カテゴリ:司法試験関連
今年の合格者は給料がもらえるけれど、来年の合格者は給料は支給されず、給料相当額が貸与されるだけだとか。その場合、修習専念義務はどうなるのだろうか。要はバイトなり仕事をする自由は認められるのだろうか。
認めないと厳しいですよね。飲み会も好きに行かれない。27,8の若者が、すいません。お金がないので、といつも断ってもいられないと思いますが・・・。






最終更新日  2004年08月10日 20時01分13秒
2004年08月01日
カテゴリ:司法試験関連
野中広務 差別と権力  魚住昭[著]
出版社:講談社 価格:1,890円(税込)
http://book.asahi.com/review/index.php?info=d&no=6326

昨年九月の自民党総務会で、政界引退を目前に控えた野中広務・元幹事長が、麻生太郎・政調会長(当時)に向かって、以前、麻生が、
 「野中のような部落出身者を日本の総理にはできないわなあ」
 そう発言したと指摘し、
 「私は絶対に許さん!」
 と激しい怒りをあらわにしたというのである。麻生は反論せず、顔を真っ赤にしてうつむいたままだったと、著者は記している。
 野村進(ジャーナリスト・拓殖大学教授) 氏の書評より

こういうことが未だに現実として存在しうること、そして実際に困っている人が本当に多いことを、とりわけこの法律の分野にいる人には分かって欲しいと思います。
今の日本には依然として多種多様な差別があり、部落問題というのもその一つです。
部落出身であると言うことをばらされたくないがために不当な脅迫に屈してしまったり、その一言を言ったがために人間関係が破壊されたりします。
他方で、それに乗じたエセ同和もいたりします。

とりわけ弁護士になりたいと思う人は、そういう差別が現に存在し、それに困っている人が相当数いることを必ず頭に入れておいてください。ビジネスロイヤーとかに憧れるのも良いですが、あなたが人として、困って相談に来た依頼者にどれだけのことができるのか、という視点を必ず持ち合わせて欲しいと思います。どこか心の隅にでも留めておいて、いつかその時に行動して欲しい、と思います。
現在の私が偉そうに言えることではありませんが、敢えて言わせて頂きました。


後期かえってきてからもう1月が経ちます。本当にあっと言う間でした。恐ろしいほどの起案ラッシュで、フル起案で最低9、ミニ起案を混ぜると12,3は行っていたのではないかと思います。
でもまあ、確かに力は付くと思います。実際結構付いたような気もしますし、自分が出来ないなと言うことも分かるので、勉強するからかもしれません。

後期にかえってからクラスの一人が、私との同一性を識別してくれたのですが(そうそう、後期にかえってから苦労したくなければ、刑事系では、犯人識別供述の信用性、自白の信用性、共犯者の自白の信用性、状況証拠の観点から見た事実認定、刑事事実認定などなどがお勧めです。ああ、読んどきゃ良かった・・・。)、実は私も知ってますよ、という方は是非ともメールなり、メッセージなり残していってくださいね。よろしくです。

あと、昨日の民訴2問、間違っているところとか、そりゃ違うよ、という点はカキコ頂けると幸いです。
後訴にどう対応するか、という観点。小問1でも、被告が乙債権の残債権100万円に付き、訴訟を提起してきたとき、原告が乙債権について再度争いうるのか、という視点があるかと思います。小問2、3については、昨日書いたとおりです。

にしても、司法試験の問題は、民訴2問みたいに、別になんて言うこともない、実務的にも、教室事例としても、ごくごく普通そうな事例(でも、なかなか教科書にはそのまま書いていない)を元に、あれれれ?実はどうなんだっけ?と考えさせるのが上手な気がします。

口述についてですが、論文試験の問題ほどは難しくないです。ただ、条文は一切見られない、ということを頭に叩き込んでおいてください。条文を一切見られない状態で、普通の教室事例を頭から聞かれると思ってください。

主査乃至副査が事例を言ってきます。
何罪が成立しますか。
何罪の構成要件は何ですか。
どういう問題点がありますか。
罪数関係はどうなりますか。

とか。

被疑者取り調べの時の状況をぱらぱらと主査が言って、
この状況に何か問題がありますか。と聞かれたりします。
(黙秘権告知とか被疑事実の告知)
接見禁止決定がなされた被疑者に対し、弁護士が接見を申し込みました。これに対し検察官が接見指定しました。弁護士は接見できますか。どういう要件で接見指定が適法となるのですか。あるいは、別件逮捕がなされたいた場合の判断基準とか。


口述本、ここ3,4年のもので本当に十分すぎるほどなのですが、とりあえず、あれを今後読むときに気を付けて欲しいのは、現場では、視覚的に把握できず、基本的には音声で聞かれること、そして、六法は一切見られないこと、にもかかわらず、定義とか構成要件とか、条文から関連づけて思い出しているようなことを聞かれると言うことです。
まあ、だからといって、丸暗記よりかは、条文の文言を挙げて、というか、試験現場でも、「業務上」とは、「横領」とは、とか、えーっと委託信任関係が必要で、とか、条文に搦めてぼそぼそ言うと、試験委員的にも手助けは出しやすそうです。
ただ、何条ですか、とかずばっと聞かれて、答えられないとイライラし出す人もいますので、どうぞご注意を。

まあ、まだ全然遊んでいていいと思います。ちょっとだけ頭に入れておいて、どんなんになるのかなあ、と時々イメージトレーニングしておいてください。きっと役に立ちますので。
ではではまた。






最終更新日  2004年10月06日 01時28分00秒
2004年07月31日
テーマ:司法全般(517)
カテゴリ:司法試験関連
第2問
 Xは,Yに対し,200万円の貸金債権(甲債権)を有するとして,貸金返還請求訴訟を提起したところ,Yは,Xに対する300万円の売掛金債権(乙債権)を自働債権とする訴訟上の相殺を主張した。
 この事例に関する次の1から3までの各場合について,裁判所がどのような判決をすべきかを述べ,その判決が確定したときの既判力について論ぜよ。
 1 裁判所は,甲債権及び乙債権のいずれもが存在し,かつ,相殺適状にあることについて心証を得た。
 2 Xは,「訴え提起前に乙債権を全額弁済した。」と主張した。裁判所は,甲債権が存在すること及び乙債権が存在したがその全額について弁済の事実があったことについて心証を得た。
 3 Xは,「甲債権とは別に,Yに対し,300万円の立替金償還債権(丙債権)を有しており,訴え提起前にこれを自働債権として乙債権と対当額で相殺した。」と主張した。裁判所は,甲債権が存在すること並びに乙債権及び丙債権のいずれもが存在し,かつ,相殺の意思表示の当時,相殺適状にあったことについて心証を得た。

1,結論
小問1
請求棄却判決 
既判力は甲債権の不存在と乙債権につき200万円について不存在。
小問2
請求認容判決
既判力は甲債権の存在と乙債権につき200万円について不存在
小問3
請求認容判決
既判力は甲債権の存在と乙債権に付き200万円について不存在。

(なお、私の知識が相当怪しいのですが、小問2で、200万円についてだけでなく、乙債権の不存在についてまで既判力を認めるのであれば、丙債権についての後訴のみ問題にすれば足ります。200万円に限るのであれば、乙債権についての後訴も問題となります。すごい基本的な重要なところなのに、知識が怪しい。我ながらやばいです・・・。)


2,<はじめに>
(1)
とりわけ小問2と小問3の関係、特に小問3が難しい。上記のような判決及び既判力が生じた場合の後日談をどうするかが問題。(以下、小問3について)
(2) Xによる後訴の場合
Xが丙債権について前訴確定後に訴訟を提起した場合、判決が実質的に矛盾するおそれがないか。後訴で勝ってしまえば、原告は300万円をさらにゲットでき、かつ、被告は前訴の既判力でせいぜい100万円しか請求できないから、後訴で100万円について相殺を主張しても、もう200万円は取られることになる。
従って、この場合、Xは、前訴で200万、後訴でもう200万円をゲットできることになる。乙債権についての後訴での相殺が認められなければ、後訴で300万、合わせて500万を取られることになる。
(3)Yによる後訴の場合
他方で、Yが乙債権の残額100万円について、前訴確定後に訴訟を提起した場合も、既判力は当然及ばないから、前訴では相殺の再抗弁が認められたのに、後訴では認められず、Yが100万円をゲットした上、丙債権の不存在についても既判力が生じて、Yは300万円の丙債権についての支払を免れるおそれがある。結果、Xは、前訴で200万取ったものの、後訴で100万円取られることになって、矛盾が生じる。

3,解説(真偽はご自分で検討してください。私は責任を負えません。)
  再度問題点の指摘をします。
問題は、
(1)丙債権につきXが訴訟提起すると、丙債権の存在不存在に付き再度判断されることになり、また、乙債権の残額が相殺に供されれば、当然これについても再度判断されることになり、判決が矛盾するおそれがあること。
(2)また、乙債権の残額100万円につきYが訴訟提起すると、Xの相殺、すなわち乙債権の存在不存在と丙債権の存在不存在が再度判断されることになり、矛盾する畏れがあること
の二つと思われる。

4,Xによる後訴について
(1)矛盾挙動禁止
 ア、
 まず、(1)の方は、いわゆる矛盾挙動禁止の問題と考えられないか。
矛盾挙動の典型事例では、売買契約に基づく代金支払い請求で買い主が売買が無効であることを主張し、それを理由として、売り主である原告の請求が棄却された判決が確定した後、売り主が売買が無効であることを前提として、売買の目的物の返還を求める訴訟が提起されたときには、買い主である被告に売買が有効であるとの主張を許さないのが公平である、される。
ただし、これは攻撃防御方法のレベルでの信義則。
事実レベルでの主張の遮断。

イ、
ただ、本件は、丙債権の存在を前提に相殺の再抗弁を出した事例であり、別訴で丙債権を請求しても、前訴でも丙債権の発生原因事実を主張しているから、事実レベルではなんら矛盾挙動には当たらない。相殺の意思表示について何ら述べていない以上、黙している以上、矛盾挙動にはならない。

ウ、
もっとも、別訴で、Yが、Xが前訴において、乙債権について、丙債権を児童債権として相殺の意思表示をした、という主張をすれば、Xはこの事実について認否する際、不知乃至否認とするのは、矛盾挙動にあたるから、ここで事実レベルでの信義則による主張の遮断ないし、信義則上不知乃至否認と出来ないとして、自白、ということになると思う。

エ、
実務的には、理論で解決せずに
事実認定で前の判決と同じように認定して、
具体的妥当な結論を出している例も多いらしい。
もっとも、弁論主義の適用があるから、どちらにしても被告、本件ではYからの事実主張が必要となる。

なお、この場合、本案について事実認定をしているので、
後訴については、請求棄却判決となる。

(2)
請求レベルでの失権、すなわち訴え却下は可能か。
ア、
後訴での丙債権の請求は、二重起訴禁止の問題とも類似する。前訴が係属中であれば、142条の類推適用で訴え却下になる。そして、前訴確定後であれば、前訴の既判力で遮断されるはずである。もっとも、本件では遮断されないから問題になる。
イ、
んー、ただこの問題は、どこに根拠を置くか、その理論的位置づけが難しい気がします。
142条の類推適用としては、「係属する」の要件も、「事件」の要件もないです。いわゆる抗弁先行型の時は、「事件」たる請求ではないものの、攻撃防御方法としての提出が、裁判所に「係属する」中で行われていたという関係がありますが、要件が二つも充たされていないわけですから、厳しい気がします。
次に、既判力の拡張としての理屈付けですが、現行法上、既判力の拡張がかなり制限されていることからすると厳しいかな、とも思いました。
ウ、
そこで、信義則による後訴遮断ということになるのですが、最判昭和51年9月30日(百選15)を読んでみると、「本訴は、実質的には前訴の蒸し返しというべきものであり、前訴において本訴の請求をすることに支障もなかったにもかかわらず、さらにXらが本訴を提起することは、本訴提起時に既に右買収処分後約20年も経過しており、右買収処分に基づき本件各土地の売り渡しを受けたB及びその承継人の地位を不当に長く不安定な状態におくことになることを考慮するときは、信義則に照らして許されない」とあります。

前訴の蒸し返しとは・・・、まあ言えますね。
被告側は丙債権の、つまり相殺の再抗弁に提出された自働債権についての存否について争いとなるからです。
本訴の請求をすることができた・・・、は当然充たしますね。攻撃防御方法として出しているわけですから。
もっとも、既判力が主文に限定されているのは、訴訟上の攻撃防御をフレキシブルに出来るようにするためというのも1つの理由ですから、なんとも微妙な気がします。
さらに、不当に長く不安定な状態・・・、というのは、どうもごくごく例外的に信義則により後訴が遮断される要件の様な気がします。
ということは、結論的にはちょっと厳しいような気もします。もっとも、地裁レベルでは、しばしば信義則による遮断をしているようなので、また、伊藤眞先生も信義則による後訴遮断を認めているので(p465~466。但し初版。)、後訴を遮断するとの説で◎かどうかは分かりませんが、十分合格点は付くと思います。

5,Yによる後訴について
次に(2)の、抗弁として相殺を主張したY、被告側が乙債権300万の内、相殺に供された200万円を除いた残債権100万円を請求する後訴を提起することが許されるかどうかが問題になると思います。
(1)
通常の事例であれば、既判力が及ばない以上残額についての後訴は当然可能です。
ただ、本件では、前訴で相殺の再抗弁が提出され、乙債権については、実質的に言って、丙債権と相殺により消滅しているかどうかが、十分に争われ、かつ消滅したということで、判断が出ています。
ここで、後訴を認めると、そして、X(前訴原告、後訴被告)が丙債権の存在と相殺を主張したときに、Y(前訴被告・後訴原告)がこれらの事実を否認すると、実質的には前訴の蒸し返しとなります。
ついでに言えば、Xが乙債権について発生原因事実自体を否定すれば、この事実についても再度争うことになります。なお、ここで、前訴で相殺を主張しているから、(1)同様信義則上争うことを認めないとすると、この点は、この段階ではクリアできるかもしれません。
(2)ア、
事実レベルの主張としては、矛盾挙動の禁止にはあたりません。なぜなら前訴でも、乙債権の発生原因事実を一貫して主張し、また、丙債権の存在について一貫して争っているからです。
イ、
さて、このような場合、どうすれば良いのでしょうか。
既に(1)で述べたように、Xには信義則上丙債権の請求を遮断乃至乙債権について否認を矛盾挙動として禁止しながら、Yについては、残額100万円について、ただ取りを許すことになりかねません。

どうするんだああああ。わかんねええええ。まじ難しいよ今年の問題。

ウ、
と思ったのですが、信義則上の訴訟上の権能の失効でも良いのかな、と思います。伊藤眞先生がおっしゃっているやつですね(同初版465p)。
判決理由に置いて判断の機会を得た当事者の訴訟行為の態様自体を根拠として適用される信義則ということになるのでしょうか。
前訴において、Yは、丙債権の存否について争い、その判断の機会を得たのであるから、もはや後訴においてこれを争い得ない。ということでしょうか。

エ、結論的には、Xの後訴は信義則上の禁反言乃至矛盾挙動として禁止、Yの後訴は、訴訟上の権能の失効で遮断されるということになるのでしょうか。
おそらく、Yの後訴についてもきちんと検討した上で、両者の遮断の理屈、遮断される基準が異なることを示せれば、十二分に合格点なのではないかと思います。
20分で構成を考えろ、と言われても、かなり無理があると問題だと思います。私もたぶん無理です。おそらくみんな出来ていないので安心して良いのではないかな、と思います。

間違ってたらごめんなさいね。ではではまた。

って、小問2との関係を論じてないですね。
小問2でも、Yによる残額100万円の後訴が問題となり、前訴で弁済の再抗弁について争いうる機会を得たのだから、信義則上、弁済の有無についても争い得ない。ということになるのでしょうか。そうすると、小問2と小問3で矛盾は生じないと思います。

あれ、でも・・・、攻撃防御方法にそんなにばりばり信義則認めても良いのかなあ、と思ってしまいます。小問3は相手方の攻撃防御方法が後訴で訴訟物足り得ますが、小問2では足り得ません。そこら辺ゆえに、小問3では頑張って遮断するのですが、小問2でも遮断して良いのかなぁ、と思います。
って、よく考えたら、小問1についても、Yが後訴として100万円を請求してきたとき、Xが乙債権についてその存否自体争えるかどうか、というのも問題になりますね。あるいは、Xが100万円の債務不存在確認訴訟を起こしてきた場合も問題になります。
この場合も信義則上争うことを認めないのでしょうか。あれれれ?基本的なところが良く分からなくなってきました。
あー、かえって混乱させてしまったかもしれません。もう少し検討してみたいと思います。

下の書き込みも参照ください。






最終更新日  2004年07月31日 22時15分50秒
2004年07月19日
カテゴリ:司法試験関連
お疲れさまでした。
この暑い中、そして試験会場の異常な冷房の中、本当にお疲れさまでした。なにはともあれ6時間×2日のハードな試験を乗り切ったことに、心から敬意を表します。
あれは確かに大変です。あの心理状況で、あの2日をと、本当に思います。

今年の問題を刑訴以外さらっとだけ読みましたが、憲法は2問とも極めて現代的な問題ですし、他の問題もよくよく練られた良い問題の様に思います。
民訴の1問は実務ちっくな問題で、修習生になってから見ると、試験委員が聞きたいことや実務感覚みたいのが出ている気がします。

そんなことはともかく、思いっきり飲むなり、思いっきり練るなり、思いっきり遊ぶなり、好き放題してください。あー、でも、心配な人は再現を作っておいてもいいかもです。再現とまでは行かなくても答案構成をしっかりめに作っておくと良いかも知れません。
とはいえ、私は論文終わったその日、興奮のあまり寝られなかったので作っただけですので、まああんまり気にしないで、好き放題にやってください。あなたにはその権利があります。

本当にお疲れまでした。自分自身に両手いっぱいでも抱えきれないほどのご褒美をあげてくださいね。






最終更新日  2004年07月19日 18時36分49秒

全504件 (504件中 1-10件目)

1 2 3 4 5 6 ... 51 >

PR

X

© Rakuten Group, Inc.