弁理士試験短期集中

特許法１０２条３項の適用を受けて、特許権者が侵害者に対して損害賠償請求した場合、被告は、そもそも損害が発生していないと抗弁をすることができます（論文サブノート５３）。

いったい、どういう抗弁なんだろう？
と思って調べてみました。
中山にわずか１行ですが、記載がありました（上１０６０頁）。

専用実施権が設定されている場合、１０２条３項の適用除外の抗弁となる。
とあります。

例えば、特許権の全範囲に専用実施権を設定した場合を考えると、
特許権者は、実施権の設定権を喪失しているため、専用実施権の侵害があったからといって、特許権者の得ばかりし実施料の喪失とはならない、ということだと思われます。

つまり、専用実施権の侵害とはなっても、特許権の侵害とはならないでしょ、ていう抗弁。

なるほど。

しかしながら、この場合、専用実施権者からの実施料が減少すれば、当然ながら特許権者に損害が発生するわけで、結局、特許権者は、特許法１０２条の損害額の算定、推定規定を適用せずして、民法７０９条により損害賠償を請求できる、わけですね。