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法律なんて怖くない！

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第２章　１実行行為って？

先日、犯罪が成立するには「構成要件・違法性・責任」が必要だと申し上げました。そして、昨日、構成要件が認められるには、１、実行行為２、結果３、因果関係４、故意または過失が必要だと申し上げました。今日は、実行行為についてお話します。実行行為とは、学問上「法益侵害の現実的危険性を有し、構成要件に該当すると認められる行為」を言います。ここで、「法益」とは「法律で守られた利益」を言います。例えば、殺人罪は人殺しを禁止するのですから、殺人罪という法律を定めることによって人の命が守られます。このように刑法は処罰のための法であると同時に、利益を保護するための法でもあるのです。その保護されている利益を「法益」と呼ぶのです。そして、「現実的危険性」とは「恐れ」と言い換えても意味は同じです。また、実行行為とは構成要件の一要素なのに、実行行為の定義にまた構成要件と入っていると変な感じがします。なので、「構成要件に該当すると認められる」の部分は無視してしまいましょう。そこで、実行行為とは「法律で守られた利益が侵害される恐れのある行為」と言い換えてもいいでしょう。殺人罪ならば、法律で守られた利益とは人の命ですから、人の命が侵害される恐れのある行為をした場合には殺人罪の実行行為をしたことになります。ところで、ちょっと考えてみてください。実行行為とは、「法律で守られた利益が侵害される恐れのある行為」と申し上げました。この「恐れ」というのが曲者です。「恐れ」と言うのは客観的に判断できるものでは有りません。では、どのようにして判断するのでしょう。実は一般人の判断を基準にするのです。一般人が「あ、法律で守られた利益が侵害されそうだ！」と判断する場合に実行行為があるというのです。何故なら、法律は一般人の代表者が一般人の願いを反映して定めたものであり、刑法も法律です。と言うことは刑法も一般人の意思が反映されています。つまり、刑法を定めると言うことは、一般人の「この行為は処罰して欲しい」という意思を反映すると言うことなのです。。そして構成要件とは刑法に形式的に該当するか否かの判断なのですから、構成要件に該当するか否かの判断には一般人を基準にするべきなのです。よって構成要件の一要素である実行行為も一般人を基準にするべきと考えられます。ちょっとロジックが分かりづらかったでしょうか。図式化しますと、法律は一般人の意思を反映したものである。↓刑法も法律だから、刑法も一般人の意思を反映したものである。↓構成要件は刑法に当てはまるか否かの問題だから、構成要件にも一般人の意思を反映すべきである。↓実行行為は構成要件の一要素なので実行行為にも一般人の意思を反映すべきある。したがって実行行為といえるか否かは一般人の意思を反映させるべきと言うことになります。明日からは、実行行為といえるかどうか微妙なものについて見ていきましょう。

2004年08月18日

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要件事実編　第２章　１金銭消費貸借契約の要件事実

第２章　金銭消費貸借契約の要件事実１基本形前回までは，売買契約における要件事実でした。今回は，金銭消費貸借契約の要件事実についてお話します。金銭消費貸借契約とは，早い話，借金の契約です。売買契約と同じくらいメジャーな契約ですね。例えば，2000万円を清水君に貸したあなたが，裁判でその借金を取り戻したいと思った場合，あなたはどのような事実を主張すればいいのでしょうか。おっと，まず請求の趣旨を訴状に書く必要がありますね。あなたは，端的に言えばお金を求めるわけですから，請求の趣旨は「被告は，原告に対し，2000万円を支払え」と言うことになります。請求の趣旨は端的に表現することになっているので，前回までの売買代金の時と良く似た請求の趣旨になります。（ちなみに，訴訟物は，「消費貸借契約に基づく貸金返還請求権」です）では，「請求の原因」はなんでしょうか。そこで，金銭消費貸借契約の要件事実が問題になります。まずは，条文をご覧下さい。（消費貸借）民法第五百八十七条　消費貸借は、当事者の一方が種類、品質及び数量の同じ物をもって返還をすることを約して相手方から金銭その他の物を受け取ることによって、その効力を生ずる。この条文からすれば，１「返還をすること」の合意と，２「相手方から金銭その他の物を受け取ること」つまり，金銭の交付があれば良いように思えます。ここで，売買では，「目的物を引き渡した」というのは要件事実に入ってきませんでしたが，消費貸借契約では，まず金銭を交付しなくてはなりません。これは，売買では代金先払い契約が必ずしもおかしくないのに対し（通信販売で，たまに「入金確認後，品物を送付します」とする場合がありますよね），金銭消費貸借契約においては，まだお金を受け取っても居ない段階で返せと言えるのはおかしいからだと思います。ちなみに，１と２をあわせて「貸し付けた」という表現を用いてもいいことになっていますので，あなたは，「原告は，被告に対し，○年○月○日，2000万円を貸し付けた」とだけ請求原因に書けば良い様にも思えます。ここで，消費貸借契約特有の問題があります。消費貸借契約は何のために結ばれるのでしょうか。お金を使うためですね。ですから，売買のように，契約成立後「すぐに金を払え」と言われるのでは，契約として無意味なのです。契約成立後すぐにお金を返せるなら，そもそもお金を借りません。ということで，消費貸借契約では，一定期間は目的物の返還請求できないという拘束をも要件事実に組み入れるべきことになります（これを貸借型理論と言います）。そして，「一定期間は目的物の返還請求できないという拘束」と言うのは，早い話が，弁済期（＝返済日）の合意です。弁済期と言うと，「○日までに支払わなければならない」と言うようにお金を借りた人だけを拘束するように思えますが，弁済期の合意をすると「○日までは請求してはならない」と言うようにお金を貸した人をも拘束するのです。ですから，金銭消費貸借契約の要件事実としては３弁済期の合意が必要となります。そして，弁済期の到来の主張も必要となります。ちゃんと弁済期まではお金を貸したということを示すためでしょうか。ということで，あなたが「請求の原因」に書くべき事柄は，「１　原告は，被告に対し，○年○月○日，弁済期を×年×月×日と定めて，2000万円を貸し付けた。　２　×年×月×日は到来した」と言うことになります。さて，弁済期の合意が必要とすると，一つ疑問がわきます。もし，「返すのはいつでもいい」と言ってお金を貸した場合はどうなるのでしょうか。こういう契約は珍しくないので，「弁済期の定めが無いので，金銭消費貸借契約としては無効だ」とするのは非常識ですね。かといって，借りた人が気が向いたら返す契約だとするのは，実質的に贈与になってしまい，いつかは返してもらいたいと思っている人の意思に反します。そこで，こういう契約は，弁済期がお金を貸した人の催告から数日経過した時であると考えることにしています。（返還の時期）民法第五百九十一条　当事者が返還の時期を定めなかったときは、貸主は、相当の期間を定めて返還の催告をすることができる。（以下省略）いうことは，「返すのはいつでもいい」と言われるのが，実は一番怖いことになります。（条文上，「相当の期間」は待ってもらえるように思えますが，ここでいう「相当の期間」は長くても1週間とされています。例えば，1000万円を「返すのはいつでもいい」と言われて，「数年後に返せばいいか」と安心していたところ，借りた1ヵ月後に「やっぱり返して」といわれたら，返さなくてはなりません。法律漫画「カバチタレ！」では，この仕組みを利用してお客を引っ掛ける悪徳業者が出てきました。また，悪徳業者でなくても，お金を貸した人が急に経済状況が悪化するなんてこともありえます。例えば，ベンチャーで一儲けした人から「返すのはいつでも良いよ」と言われて1億円借りたら，その数ヵ月後に，資金繰りが悪化し，「本当はすぐに請求するつもりは無かったけど，こちらも苦しくなったんで，返して」と言われたら，返すしかありません。ですから，「返すのはいつでもいい」という契約が一番怖いということを覚えておいてください。もし，本当の意味で返すのはいつでもいいと言う契約を結びたければ，弁済期を2年後などの長期にしておくのがいいと思います。そして2年経ったら，また契約を結びなおせばいいわけです。いつのまにか，普通の民法の話になってしまいましたが，今日は以上です。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】ゼミナール要件事実（2）

2008年03月07日

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第３章　５原告か被告が欠席したらどうなる？

裁判は当然出席するものなのですが、急な病気等によりやむなく欠席しなくてはならない場合もありえます。そういう場合はどうなるのでしょうか。相手が欠席すると、出席した人は話しようがありませんから出席した人もその日は棒に振らざるを得ないような気がします。法律はどうしているのでしょうか。欠席については１回目の口頭弁論と２回目以降の口頭弁論の場合とでは扱いが違います。１回目の場合、口頭弁論の日は原告が一方的に決めてきます。なので被告は欠席せざるを得ない場合が発生しやすいのです。これに対し、２回目以降は前回の終了時にそれぞれの予定を聞いてから次に口頭弁論する日を決めますので欠席と言う事態は発生しにくくいので１回目とは扱いが違います。では、１回目の欠席について検討しましょう。１回目の口頭弁論の場合は欠席せざるを得ないことが比較的発生しやすいので、対応する条文があります。（訴状等の陳述の擬制）第百五十八条　原告又は被告が最初にすべき口頭弁論の期日に出頭せず、又は出頭したが本案の弁論をしないときは、裁判所は、その者が提出した訴状又は答弁書その他の準備書面に記載した事項を陳述したものとみなし、出頭した相手方に弁論をさせることができる「出頭」というのは何か警察にでも行くような表現ですが、ここでは裁判所に行くことを言います。つまり、欠席した人が提出した文書に対して、出席した人は弁論できると言うことです。これによって出席した人もその日は棒に振らずにすみます。では、２回目以降の欠席はどうなるのでしょうか。実は条文がありません。ということはやはり出席した側はその日を棒に振るしかありません。これはやむを得ないでしょう。もし、１５８条を適用してしまうと裁判には書面さえ出しておけば良いということになり、裁判制度が崩壊してしまうからです。また、１回目の欠席にしても、２回目以降の欠席にしてももし条件が揃えば判決を出してもらえることがあります。（終局判決）第二百四十三条裁判所は、訴訟が裁判をするのに熟したときは、終局判決をする。では、原告被告双方が欠席した場合はどうなるのでしょうか。これは両方に裁判する気がないということです。そこで１ヶ月以内に次の日程を申し込まないか、申し込んだとしても再び双方欠席したら、訴えを取り下げたものとみなされます。（訴えの取下げの擬制）第二百六十三条当事者双方が、口頭弁論若しくは弁論準備手続の期日に出頭せず、又は弁論若しくは弁論準備手続における申述をしないで退廷若しくは退席をした場合において、一月以内に期日指定の申立てをしないときは、訴えの取下げがあったものとみなす。当事者双方が、連続して二回、口頭弁論若しくは弁論準備手続の期日に出頭せず、又は弁論若しくは弁論準備手続における申述をしないで退廷若しくは退席をしたときも、同様とする。

2004年07月24日

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第２章　１債権執行

第２章　債権執行１　債権取立て前回までで，不動産強制執行のお話が終わりました。次に債権執行についてお話します。債権とは，人に「お金等を支払え」といえる権利のことです。例えば，あなたは清水君に1000万円を貸したとします。その後，清水君はお金を返せなくなり，ろくな不動産もありませんでしたが，清水君は三島さんに800万円を貸していてそのままだったことが分かりました。このとき，清水君は三島さんに800万円の債権があることになります。そして，債権だって財産ですから，清水君に不動産の無い今，あなたはこの800万円の債権から取り立てたいと思うはずです。この，債権の強制執行を「債権執行」と呼びます。まず，不動産と同様に考えれば，債権を競売にかけることになります。しかし， 800万円の債権はどう頑張っても800万円の価値しかありません。不動産のように元値より上がることは稀ですし、元値より極端に下がることもあまりありません。と言うことは，競売はあまり意味が無さそうです。実際やってやれないことは無いそうですが、ほとんど債権の競売はしないそうです。そこで，別の方法を考えましょう。三島さんは，誰に払ったって変わりませんから，清水君の替わりにあなたに支払っても何も損はしません。ですから，あなたが直接取り立ててしまってもいいような気がします。そこで，法律も，直接取り立てることを認めていますし、もし支払を拒んだら訴訟提起することも認められています。（差押債権者の金銭債権の取立て）第百五十五条　金銭債権を差し押さえた債権者は、債務者に対して差押命令が送達された日から一週間を経過したときは、その債権を取り立てることができる。ただし、差押債権者の債権及び執行費用の額を超えて支払を受けることができない。２　差押債権者が第三債務者から支払を受けたときは、その債権及び執行費用は、支払を受けた額の限度で、弁済されたものとみなす。３　差押債権者は、前項の支払を受けたときは、直ちに、その旨を執行裁判所に届け出なければならない。（取立訴訟）第百五十七条　差押債権者が第三債務者に対し差し押さえた債権に係る給付を求める訴え（以下「取立訴訟」という。）を提起したときは、受訴裁判所は、第三債務者の申立てにより、他の債権者で訴状の送達の時までにその債権を差し押さえたものに対し、共同訴訟人として原告に参加すべきことを命ずることができる。２　前項の裁判は、口頭弁論を経ないですることができる。３　取立訴訟の判決の効力は、第一項の規定により参加すべきことを命じられた差押債権者で参加しなかつたものにも及ぶ。４　前条第二項の規定により供託の義務を負う第三債務者に対する取立訴訟において、原告の請求を認容するときは、受訴裁判所は、請求に係る金銭の支払は供託の方法によりすべき旨を判決の主文に掲げなければならない。５　強制執行又は競売において、前項に規定する判決の原告が配当等を受けるべきときは、その配当等の額に相当する金銭は、供託しなければならない。これが，債権執行の基本となります。※私は、アフィリエイトの画像を参考に、店頭で中身をご確認の上、お買い上げいただくのがベストとは思います。あくまで皆様の便宜としてアフィリエイトリンクをご利用ください。【参考本】民事手続法入門第2版この本は、民事執行保全法以外にも、民事訴訟法や倒産法等の民事手続全般を分かりやすく書いています。ちなみに、この本と同じ会社が、「民事執行・保全法」と言う本を出していますが、大変内容が高度で難しいため、まずは上の本を読むことをオススメします。応援してくださる方は、下記のバナーをクリックしてください。

2007年10月25日

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不法行為編　第２章　１「故意または過失」って何？

昨日申し上げました通り、不法行為による損害賠償を受けてしまう要件の一つは「故意または過失」です。では、「故意または過失」とは何でしょう？まず、「故意」とは「わざと」ということです。そして「過失」とは「うっかりと」と言う意味です。例えば、清水君がわざと駿河さんの車を壊したり、うっかり壊したりすると清水君は駿河さんに損害賠償しなくてはならなくなるでしょう。逆にいうと、「わざと」でも「うっかり」でもなく車が壊れた場合はたとえ清水君のせいにみえても清水君は損害賠償しなくていいのです。例えば、清水君が駿河さんに「どこか適当な場所に車を移動してくれ」と言われ、清水君が車を駐車場に移動したところ、その駐車場が集中豪雨に遭い、駿河さんの車は水没し、廃車になってしまったらどうなるでしょう。この場合、清水君がその駐車場を選ばなければ駿河さんの車は水没しませんでしたから車の水没は清水君のせいのように思えます。しかし、清水君はわざと駿河さんの車を壊してやろうとは思っていませんでしたし、ちゃんとした駐車場に止めた以上うっかり水没させたわけでもありません。なのでこの場合は清水君は損害賠償する必要はありません。これは、人々が安心して生活するためと言われています。つまり、安心して生活するためには「わざと」とか「うっかり」以外では損害賠償請求を受けないということにしておかなければいけませんということです。なぜなら「わざと」や「うっかり」はそれなりの注意をしていれば防げますが、それ以外の理由の損害発生を防止するのはどんなに注意しても無理です。そのようなどんなに注意しても防げないような事柄についてまで損害賠償請求を受けるとなっては人は常にビクビクしていなければならないでしょう。これでは、安心して生活できません。そこで「わざと（故意）」や「うっかりと（過失）」が無い限り損害賠償請求を受けないということにしてあるのです。これが、不法行為の要件に「故意または過失」が含まれる理由です。明日は、この例外について述べましょう。

2004年07月08日

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要件事実編　第１章　１売買契約の要件事実

第1章　売買契約の要件事実１要件事実と認否さて，今回は，売買契約の要件事実を考えて見ましょう。今回は，売買契約における代金支払を求める場合を考えるので，厳密に言えば，売買契約に基づく代金支払請求権を発生させる要件事実は何かを考えましょう。要件事実は，条文解釈と，原告被告のどちらが主張するのがふさわしいかと言う訴訟法上の観点から考えるのでしたね。では，まず売買契約の条文を見てみましょう。（売買）民法第五百五十五条　売買は、当事者の一方がある財産権を相手方に移転することを約し、相手方がこれに対してその代金を支払うことを約することによって、その効力を生ずる。まず，「ある財産権」とありますから，財産権の内容を確定することが必要です。つまり，売買の目的物が何なのかを書かなくてはなりません。次に「移転することを約し」とありますので，そういう約束があったことを示す必要がありますが，これは「売った」といえば伝わるので，「売った」と書けば十分です。そして，「代金を支払うことを約する」とありますので，代金額の確定が必要です。ということは，売買契約に基づく代金支払請求権の要件事実は以上であり，請求原因には，「原告は，被告に対し，○年○月○日，△△を，代金××円で売った」と書くことになります。（日付については，請求権の発生時点を明らかにするために書くものだと思ってください）これだけで，原告は最低限の主張したことになります。原告は，最低限これらを主張立証しないと，負けてしまいます。つまり，原告は要件事実については立証責任を負うのです。逆に言うと，原告は要件事実さえ主張立証すれば，被告が何も言わない限り勝てます。でも，普通，被告は何か言ってきますね。まず，原告が主張した事実について何か言ってくるはずです。これを「認否」と言います。認否は，以下の４つに分けられます。否認・不知・沈黙・自白です。この中で，「自白」とは，刑事事件で言う自白とは少し異なり，相手方の主張する自己に不利益な事実を認めて争わない旨の陳述を言います。早い話，「この点については，原告の言う通りと認めます」と陳述することを言います。自白がなされると，証拠による認定が不要なばかりか，裁判所も自白に拘束され，自白に反する事実を認定することも許されません。ですから，自白が成立した場合は，原告は主張するだけで足り，立証の必要はありません。（証明することを要しない事実）民事訴訟法第百七十九条　裁判所において当事者が自白した事実及び顕著な事実は、証明することを要しない。そして，一旦自白が成立すると，撤回は原則として認められません。例外的に撤回が認められるのは，１刑事上罰すべき他人の行為（例えば，脅迫等）によって自白した時，２相手方の同意があるとき，３自白の内容が反真実で，かつ錯誤に基づく時（意図的に嘘の自白をした場合は撤回できないと言うことです）の場合です。ただ，要件事実以外の自白（例えば，契約地など）には裁判所を拘束する効力は無いことにご注意ください。要件事実以外の事実は，いわば証拠と同じなので，自由心証主義に反するからです。（自由心証主義）民事訴訟法第二百四十七条　裁判所は、判決をするに当たり、口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果をしん酌して、自由な心証により、事実についての主張を真実と認めるべきか否かを判断する。「自白」については以上です。「沈黙」とは「争うことを明らかにしない場合」であり，原則として自白とみなされます。（自白の擬制）民事訴訟法第百五十九条　当事者が口頭弁論において相手方の主張した事実を争うことを明らかにしない場合には、その事実を自白したものとみなす。ただし、弁論の全趣旨により、その事実を争ったものと認めるべきときは、この限りでない。では，「争うことを明らかに」する場合とは何でしょうか。そうです。残った「否認」と「不知」です。「否認」と言うのは，刑事事件の否認と良く似ていて，「この点は間違っている」と主張することです。例えば，「原告は代金200万円と言っているが，本当は100万円だ」とか「原告は売買と言っているが，実は贈与でありもらったものだ」と主張することが否認です。ただし，「100万円」とか「贈与」と言うのは，皆様がイメージしやすいように付け加えたものであり，被告は，100万円であることや，贈与契約であることを立証する必要はありません。一言「争う」と言えばいいのです。あくまで，代金額や売買契約については，原告が主張し，立証しなくてはなりません。「不知」というのは，文字通り「知らない」旨を主張することで，否認したものと推定されます。民事訴訟法第百五十九条　２　相手方の主張した事実を知らない旨の陳述をした者は、その事実を争ったものと推定する。感覚的に言っても，「代金額なんて知らない」「売買契約なんて知らない」というのは，「代金額は0円である」「売買契約ではなく贈与である」と否認したのと良く似ていますね。さて，被告の言いたいことは認否だけでしょうか。原告は主張していないが，被告が独自に主張したい事実と言うのもあるはずです。それを抗弁と言います。抗弁については，次回にしましょう。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】ゼミナール要件事実（2）

2008年03月03日

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第２章　１－２「何もしない（＝不作為）」ことが実行行為になる？

今まで「実行行為」を何気なく使っていたので、当然何かする（＝作為）ことのみが実行行為だとお考えになっていたかもしれません。しかし、例えば「自分の子供が溺れているのを父親が発見したが、父親は何もせずに立ち去ったので子供は溺死した」と言う場合はどうですか？父親は何もしていませんが、これを無罪としてよいのでしょうか。これは殺人罪にしたくなるでしょう。しかし、例えば「子供が川で溺れていて、数百人の野次馬が集まったが誰一人助けなかったので子供は溺死した。その野次馬の中に父親や母親など血縁関係のある人はいなかった」と言う場合、その野次馬数百人を全員殺人罪にするのはやりすぎな気がします。このように、何もしなくても犯罪にすべき場合はあるのですが、犯罪対象になる人があまり広がりすぎるのもやりすぎなので一定の歯止めが必要です。そこで、本来決められた義務があったのにそれをしなかった場合にのみ実行行為があったと考えることにします。これは何かをする（＝作為）義務ですから、「作為義務があったのに果たさなかった場合に実行行為がある」と言い換えてもいでしょう。そして、本来決められた義務とは、法律上の義務のみならず、契約上の義務や慣習・条理（＝一般常識上）の義務があります。例えば、父親が子供を助けるのは民法８２０条で定められた義務です。（第八百二十条　親権を行う者は、子の監護及び教育をする権利を有し、義務を負う）契約上の義務とはお医者さんなどが考えられます。お医者さんにかかるということはお医者さんと治療のための契約を結んだことになり、お医者さんには治療の義務が発生します。にもかかわらず、治療を放棄して患者さんを死なせた場合は契約義務をしなかったことによる実行行為があるといえます。慣習・条理（＝一般常識上）の義務とは、籍は入れていないけど内縁関係にある人の連れ子に対する保護義務など誰もが納得できる義務があげられます。別に内縁の人の連れ子には法律上も契約上も保護義務はありませんが、内縁関係にある人の連れ子なら誰もが保護すべきだと考えるでしょう。しかし、何らかの義務、つまり作為義務さえあれば何もしないこと（＝不作為）が実行行為となってよいのでしょうか。例えば、一番初めにあげた例（「自分の子供が溺れているのを父親が発見したが、父親は何もせずに立ち去ったので子供は溺死した」と言う場合）で、そこは無人島で、何らの通信手段も無ければ、ボートも浮き輪も無く、しかも父親はカナヅチだったと言う場合を考えてください。父親である以上、子供を助ける義務はあります。しかし、父親にはなす術がありません。この場合には例え何もしなくても犯罪にするわけには行きません。そこで、何もしないこと（＝不作為）が実行行為となるには作為義務のほかにその義務を果たそうと思えば果たせる状態にあることが必要なのです。さて、作為義務のほかにその義務を果たそうと思えば果たせる状態にあれば何もしないことを実行行為として良いでしょうか。もう一度実行行為の定義を思い出してください。実行行為とは、、「法律で守られた利益が侵害される恐れのある行為」であり、その恐れは一般人の判断を基準にすると昨日申し上げました。つまり、作為義務があってその義務を果たそうと思えば果たせる状態であっても、法律で守られた利益が侵害される恐れがない場合には実行行為とする必要がありません。ということは作為によって法律で守られた利益が侵害されるのと同じくらいの恐れが必要と言うことになります。これを学問上は「作為との構成要件的同価値性」といいます。例えば、溺れている子供を見捨てることは、子供をナイフで刺すのと同じくらい死亡の恐れがあります。なので、泳げる父親が子供を見捨てるのはナイフで刺すという作為によって生命が侵害されるのと同じくらい生命侵害の恐れがあります。では、まとめてみましょう。不作為が実行行為となるには、１、何かをしなくてはならない義務があること（＝作為義務の存在）２、その義務を果たそうと思えば果たせる状態にあること（＝作為の容易性・可能性）３、法律で守られた利益が作為によって侵害されるのと同じくらい侵害の恐れがあること（＝作為との構成要件的同価値性）やはり、刑法はかなり理屈っぽいですが、これも冤罪をなくすためです。頑張りましょう。

2004年08月19日

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憲法判例編　第２章　法人の人権について

憲法判例編　第２章　法人の人権についてさて、前回までは外国人の人権についてお話しました。では、今回は法人の人権です。法人とは自然人（生身の人間）以外で法律上権利の主体となる物を言います。早い話、会社などの団体をいうと思ってくださって結構です。さて、法人には人権があるのでしょうか。外国人と同じく、憲法では国民の人権のみを保障しているように見えるので問題となります。まず問題となったのは、法人である会社に政治献金の自由があるか否かです。自然人である国民には政治活動の自由として政治献金の自由があります。そして、政治活動の自由は表現の自由の一つとして保障されています。第二十一条　集会、結社及び言論、出版その他一切の表現の自由は、これを保障する。 ○２　検閲は、これをしてはならない。通信の秘密は、これを侵してはならない。では、法人に政治献金の自由は保証されるのでしょうか。判例はこのように判断しています。「憲法第三章に定める国民の権利及び義務はの各条項は、性質上可能な限り内国の法人にも適用される。（八幡製鉄事件・最判昭和４５年６月２４日）」つまり、政治献金に限らず、人権の性質上可能な限り法人にも保障されています。そうなると、何が性質上法人には保証されない権利なのか気になりますよね。法人に保障されない権利とは、人身の自由（第十八条　何人も、いかなる奴隷的拘束も受けない。又、犯罪に因る処罰の場合を除いては、その意に反する苦役に服させられない。）とか、選挙権（第十五条　公務員を選定し、及びこれを罷免することは、国民固有の権利である。 ○３　公務員の選挙については、成年者による普通選挙を保障する。）など、法人に保障するのが無意味な権利などです。しかし、法人は必ず自然人（＝生身の人間）で構成されますから、法人と、構成員の意思が食い違う場合がありえます。法人は各構成員の意思を無視して、多数決で政治献金の決定をしてもいいのでしょうか。法人に参加する以上意見が食い違うのはやむを得ないし、その法人の方針が気に食わないなら法人から脱退すればいいと思うでしょう。確かに原則はその通りです。では、そう簡単に脱退できない場合はどうでしょうか。つまり、税理士会のように税理士として活動するには必ず加入しなければならない法人の場合はどうでしょうか。例えば、ある税理士会がＡ政党に政治献金をする決定をしてしまった場合、Ｂ政党を応援する税理士はそれに従わねばならないのでしょうか。税理士として活動するには税理士会に加入しなくてはなりませんから、税理士会の方針が気に食わないからと言って脱退するわけには行きません。ということは、Ｂ政党を応援する税理士は、Ａ政党を応援する税理士会の方針に従わねばならないのでしょうか。これではＢ政党を応援する税理士の政治献金の自由を侵害したことになります。そこで、判例はこう判断しました。「税理士会が政党など・・・に金員の寄付をすることは、・・・目的の範囲外の行為であり、右寄付をするために会員から特別会費を徴収する旨の決議は無効である。税理士会が、強制加入の団体であり、その会員である税理士に実質的には脱退の自由が保障されていないことからすると、・・・会員に要請される協力義務にもおのずから限界がある（南九州税理士会事件・最判平成８年３月１９日）」つまり、税理士会のように加入が強制される団体の場合は、政治献金をする自由まで認められていないし、構成員に政治献金の決定を強制できないということです。つまり、原則として法人には権利の性質上可能な限り権利が保障されますが、脱退が不自由な法人の場合は保障されない場合もありうるということです。また、ここまでお読みになると「結局法人と外国人の権利の保障の度合いは同じなんだな」とお考えになる方も多いでしょう。しかし、厳密に言えばそれは誤りであり、行政書士試験などをお受けになる方は注意してください。外国人の場合は権利の性質上日本国民のみをその対象としていると解される物をのぞき、わが国に在留する外国人に対しても等しく及ぶとされており、原則として外国人には日本国民と同等の権利が保障されるが、例外として若干の権利のみが保障されないのです。しかし、法人は別に原則として権利が保障されるのではなく、権利の性質上可能な物については保障されるのです。感覚的には、外国人はまず満点が与えられて上での減点法で権利が保障され、法人には０点を出発点として加点法で権利が保障されると言う感じです。結構間違えやすいので、ご注意ください。

2005年02月19日

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第３章　１違法性

犯罪成立には構成要件・違法性・責任が必要と申し上げました。そして昨日やっと構成要件が終わりました。次は違法性です。違法性とは「社会的相当性を逸脱した法益侵害」を言います。「社会的相当性」とは一般人がやむを得ないと思えることを言います。そして、法益侵害とは、法律で守られた利益ですから、違法性とは、「一般人がやむを得ないと思える事情が無いのに法律で守られた利益を侵害すること」を言います。しかし、そもそも構成要件とは処罰すべき行為を、一般人の代表者が定めたものですから構成要件に該当すれば、一般人がやむを得ないと思う事情など無いのが原則です。ですから、例外的に一般人がやむを得ないと思う事情があるのか無いのかを判断しようという観点で検討していきましょう。ここで、一般人がやむを得ないと思う事情があれば違法性がなくなるので、この一般人がやむを得ないと思う事情を「違法性阻却事由（いほうせいそきゃくじゆう）」と言います。なので、第３章は違法性について検討すると言うより、違法性阻却事由について検討していくことになります。さて、条文を見てみましょう。（正当行為）第三十五条　法令又は正当な業務による行為は、罰しない。（正当防衛）第三十六条　急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない。２　防衛の程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。（緊急避難）第三十七条　自己又は他人の生命、身体、自由又は財産に対する現在の危難を避けるため、やむを得ずにした行為は、これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り、罰しない。ただし、その程度を超えた行為は、情状により、その刑を減軽し、又は免除することができる。２　前項の規定は、業務上特別の義務がある者には、適用しない。とりあえず（　）の中だけお読みください。違法性阻却事由（＝一般人がやむを得ないと思う事情）として法律で定められている物は「正当業務行為」「正当防衛」「緊急避難」です。これらを一つ一つ追っていきましょう。まずは「正当業務行為」です。（正当行為）第三十五条　法令又は正当な業務による行為は、罰しない。これは分かりやすいと思います。例えば、ボクシングの試合を想像してください。ボクシングの選手は「相手を痛めつけよう」と思って相手を殴り、時に怪我を負わせることもあります。その場合、傷害罪の構成要件には当たることになります。しかし、ボクシング選手は「業務」として行っているのですから、一般人は、怪我を負わせてもやむを得ないと考えます。なので、違法性がなくなるのです。このような論理で違法性を阻却すると考えるのが３５条なのです。ところでに、「業務」とは「人が社会生活上の地位に基づいて継続・反復する行為」を言います。「社会生活上の地位に基づいて」というのは分かりづらいので無視して結構です。つまり、業務とは「継続・反復する行為」を言います。なので、別にプロボクサーに限らず、アマチュアボクサーでも３５条は適用され違法性がなくなります。さて、明日は正当防衛について考えてみましょう。

2004年08月26日

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刑法２５４条

（遺失物等横領）第二百五十四条　遺失物、漂流物その他占有を離れた他人の物を横領した者は、一年以下の懲役又は十万円以下の罰金若しくは科料に処する。法定刑＝１年以下の懲役又は１０万円以下の罰金趣旨＝財産権の保護の徹底「占有を離れた」＝占有者の意志に基づかずにその占有を離れ、まだ誰の占有にも属していない物、または委託信任関係に基づかずに行為者の占有に属する物

2003年08月08日

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要件事実編　第3章　３所有権喪失・対抗要件

第３章　３所有権に基づく不動産明渡請求の要件事実３抗弁まず，所有権喪失の抗弁についてお話します。前回，所有権に基づく返還請求権の要件事実は，原告所有と被告占有だと申し上げました。そうすると，面白いことに，原告所有さえ潰せれば，被告が所有者でなくても被告が勝訴してしまうのです。例えば，あなたは自分が所有者であるとして，Ａ土地を占拠している草薙氏を訴えました。このとき，草薙氏が「あなたは，既に，駿河学さんにＡ土地を売ってしまったから，あなたは所有者ではない」と主張して，立証に成功すると，たとえ草薙氏が不法占拠者であっても，あなたとの裁判では草薙氏が勝ってしまいます。もちろん草薙氏はそのまま占拠できるというわけではなく，所有者である駿河学さんに訴えられるはずなので，妥当な結論となります。ちゃんと裁判で提出できるように抗弁を書くと以下のようになります。「原告は，駿河学に対し，平成〇年○月○日，Ａ土地を代金＄円で売った」次に，対抗要件の抗弁についてお話します。不動産が二重売買されたとき，対抗要件である登記が無いと負けるというのが，民法でのお話でした。これを要件事実に引きなおすとどうなるでしょうか。例えば，あなたは草薙氏からＢ土地を買って占有を開始したものの，登記をしていませんでした。そうしたら，草薙氏は清水君にもＢ土地を売ってしまい，二重売買の状態になってしまったのです。そうしているうちに，清水君はあなたを不法占拠者として訴えてきました。つまり，草薙氏→清水君↓あなたというようにＢ土地が売られたわけです。さて，清水君からの訴状には，請求の趣旨「被告（＝あなた）は，原告（＝清水君）に対し，Ｂ土地を明渡せ」請求の原因「１　草薙は，〇年○月○日当時，Ｂ土地を所有していた。　２　草薙は，原告に対し，×年×月×日，甲土地を代金3000万円で売った。　３　被告は，Ｂ土地を占有している」と書いてあります。さて，あなたはそうやって認否（請求の原因を認めるか，認めないか）をしますか。全部否認してしまえ～！と思うかも知れませんが，あなたも草薙氏からＢ土地を買って所有者だと言いたいわけですから，１を否認するわけには行きません。また，あなたはＢ土地を占有しているのですから，３も否認できません。そして，２は売買契約書等で簡単に立証できるのですから，否認は難しそうです。つまり，請求原因の全部について自白するしかないのです。ここで，あなたの方が先に草薙氏から買ったのだから，もはや草薙氏は所有者ではなく，所有者出ない草薙氏から買った清水君も所有者ではないと思うかも知れません。これは，民法上もかなりの議論があるとことなのですが，二重譲渡の場合は，売主にも所有権が残っているとされています。ですから，あなたの方が先に草薙氏から買ったとしても，草薙氏はなお所有者であり，草薙氏から買った清水君も所有者なのです。さて，このように，請求の原因の全てを自白した以上，抗弁を提出しない限りあなたは負けてしまいます。あなたはどのように抗弁を提出すればいいのでしょうか。どうやら，清水君はまだ登記をしていないようです。二重譲渡では，登記が無いと負けるとされていますから，登記が無いことを攻撃しましょう。ただ，二重譲渡の状態（＝対抗関係）でないと登記が無いことを攻撃できません。あくまで，登記は二重譲渡の関係にある場合に意味があるのであって，二重譲渡の状態になければ，たとえ清水君に登記が無くてもあなたが負けてしまいます。ということで，あなたも草薙氏から買ったことと，清水君に登記が無いことを抗弁として提出しましょう。抗弁としては「１　草薙は，被告に対し，〇年○月○日，Ｂ土地を代金2000万円で売った。　２　原告が対抗要件（＝登記）を具備するまで，原告の所有権取得を認めない」２が変わった書き方ですね。「清水君に登記が無いこと」そのものを立証しようとすると，不存在の証明となるので，立証が困難なのです（特に，債権譲渡の通知承諾が対抗要件になる場合など）。じゃあ，２自体不要ではないかと思われるかも知れませんが，必ずしも対抗要件の抗弁を提出したくない時に，対抗要件の抗弁を提出したことになるのも不都合です。　そこで，対抗要件の抗弁を提出することを明示すると共に，立証責任を相手に課すための抗弁として考えられたのが，２の書き方なのです。所有権喪失の抗弁と同じく，相手に問題さえあれば自分が勝てるという仕組みです。ちなみに，あなたが既に登記を備えていれば，二重譲渡であることを示した上，登記を具備したことを抗弁として提出すればいいのです。これは一種の所有権喪失の抗弁です。「１　草薙は，被告に対し，〇年○月○日，Ｂ土地を代金2000万円で売った。　２　草薙は，被告に対し，〇年○月○日，上記売買契約に基づき，Ｂ土地につき所有権移転登記をした。」応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】ゼミナール要件事実（2）

2008年08月03日

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要件事実編　第２章　２金銭消費貸借契約

第２章　金銭消費貸借契約２　弁済の抗弁さて，前回はあなたが清水君に2000万円を貸したという事例で，あなたが清水君に裁判する場合の「請求の趣旨」および「請求の原因」をお話しました。では，清水君はどう反論することが考えられるでしょうか。もちろん，請求原因について否認することもあるでしょう。「返還の合意は無く，贈与だった」と主張する場合もありえます。ただ，やはり一番よくある反論は，契約成立は認めたうえで，弁済があったかなかったかですよね。そこで，清水君が既に弁済したと思っている場合，清水君はどのように主張すればいいのでしょうか。まず，契約成立は認めるのですから，否認ではありませんね。抗弁です。そして，弁済と言うのは，一旦は契約が成立して，その契約の当初は問題が無かったが，お金を支払ったので，お金を貸した人の権利は消滅したというものですから，消滅の抗弁です。抗弁は，原告の請求原因事実と同じように，要件事実に基づいて主張しなくてはなりません。そこで，早速条文を見ましょう。…ところが，弁済を直接定めた条文はありません。つまり，「この要件を満たせば弁済だ」とする条文が無いのです（民法474条は，第三者弁済を定めた条文であって，普通の弁済ではありません）。そうなると，解釈で考えるしかありません。まず，少なくとも弁済によって債権（＝「お金などを支払え」と言える権利）が消滅するというのは当然と考えていいでしょう。消滅しなかったら，誰も弁済しません。では，何故消滅するのでしょうか，それは債務（＝お金などを支払う義務）の内容に見合ったものが，お金を貸した人に入るからですね。2000万円を貸したあなたの債権が消えるのは，2000万円の債務（＝お金などを支払う義務）を負った清水君が2000万円をあなたに渡したからです。突然，債権・債務と出てきましたが，大丈夫ですよね。あなたが清水君に2000万円支払えと言える権利（＝債権）がある以上，清水君はあなたに2000万円を支払う義務（＝債務）があります。債権と債務は表裏一体です。このように，１「債務の本旨に従った給付がある」と表現します。そうすると，まず，債務の本旨に従った給付をしたという事実が，弁済の要件事実と言うことになります。では，これだけで十分でしょうか。本問では，「被告は，原告に対し，△年△月△日，2000万円を支払った」と言うだけでいいのでしょうか。これだけだと，単に2000万円を支払ったということしか分からず，別口債権に対する弁済をしたという可能性を否定できません。つまり，2000万円を支払ったことは事実だが，それは2年前に貸したお金を弁済してもらっただけで，今回請求しているのは1年前に貸したお金だと言う場合もありえます。ですから，清水君は弁済した2000万円が，今回請求された債権についてされたものであることまで主張する必要があります。これを，２「なされた給付がその債権についてされた（給付と債権の結びつき）」と言います。清水君にしてみれば，面倒臭いなと思うところでしょうが，１も２も領収書さえあれば立証できますので，あまり面倒ではありません。ということで，清水君が弁済の抗弁をだすには，「被告は，原告に対し，平成〇年○月○日，本件消費貸借に基づく債務の履行として2000万円を支払った」という事実を主張する必要があります。ということで，弁済の抗弁は以上です。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】ゼミナール要件事実（2）

2008年03月08日

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第５章　１民事執行法上の保全手続

第５章　１民事執行法上の保全手続実は，民事執行法にも保全手続があります。といっても，民事保全法とは異なり，執行をするために限定された保全手続であって，民事執行法の保全手続さえあれば，民事保全法に基づく保全が不要と言うわけではありませんのでご注意ください。（売却のための保全処分等）第五十五条　執行裁判所は、債務者又は不動産の占有者が価格減少行為（不動産の価格を減少させ、又は減少させるおそれがある行為をいう。以下この項において同じ。）をするときは、差押債権者（配当要求の終期後に強制競売又は競売の申立てをした差押債権者を除く。）の申立てにより、買受人が代金を納付するまでの間、次に掲げる保全処分又は公示保全処分（執行官に、当該保全処分の内容を、不動産の所在する場所に公示書その他の標識を掲示する方法により公示させることを内容とする保全処分をいう。以下同じ。）を命ずることができる。ただし、当該価格減少行為による不動産の価格の減少又はそのおそれの程度が軽微であるときは、この限りでない。（以下略）（占有移転禁止の保全処分等の効力）第八十三条の二　強制競売の手続において、第五十五条第一項第三号又は第七十七条第一項第三号に掲げる保全処分及び公示保全処分を命ずる決定の執行がされ、かつ、買受人の申立てにより当該決定の被申立人に対して引渡命令が発せられたときは、買受人は、当該引渡命令に基づき、次に掲げる者に対し、不動産の引渡しの強制執行をすることができる。一　当該決定の執行がされたことを知つて当該不動産を占有した者二　当該決定の執行後に当該執行がされたことを知らないで当該決定の被申立人の占有を承継した者２　前項の決定の執行後に同項の不動産を占有した者は、その執行がされたことを知つて占有したものと推定する。３　第一項の引渡命令について同項の決定の被申立人以外の者に対する執行文が付与されたときは、その者は、執行文の付与に対する異議の申立てにおいて、買受人に対抗することができる権原により不動産を占有していること、又は自己が同項各号のいずれにも該当しないことを理由とすることができる。イメージ的には，強制執行に入るまでは何の問題もなかったのに，いざ執行しようとしたら，抵抗にあった場合に民事執行法上の保全手続が意味を持ちます。しかも，誰を相手方にして良いか分からない場合（例えば，占有屋がころころ変わっている場合など）でも，保全できる場合があります。（相手方を特定しないで発する売却のための保全処分等）第五十五条の二　前条第一項第二号又は第三号に掲げる保全処分又は公示保全処分を命ずる決定については、当該決定の執行前に相手方を特定することを困難とする特別の事情があるときは、執行裁判所は、相手方を特定しないで、これを発することができる。このように，段々と法律が執行妨害に対抗できるようになってきています。執行妨害を受けたら，諦めず，弁護士の先生に相談してみてください。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。※私は、アフィリエイトの画像を参考に、店頭で中身をご確認の上、お買い上げいただくのがベストだと思います。あくまで皆様の便宜としてアフィリエイトリンクをご利用ください。【参考本】民事手続法入門第2版この本は、民事執行保全法以外にも、民事訴訟法や倒産法等の民事手続全般を分かりやすく書いています。ちなみに、この本と同じ会社が、「民事執行・保全法」と言う本を出していますが、大変内容が高度で難しいため、まずは上の本を読むことをオススメします。

2007年11月05日

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【裁判員裁判研修】反対尋問３－自己矛盾供述－

では、「３　自己矛盾供述で」の話を致します。自己矛盾供述とは、法廷での証言の前にした供述との矛盾を示して殺　すということです。普通、検察官や警察官は、証人と何回か会って、取り調べをし、証人の言い分をまとめた「調書」というものを作ります。そして、「調書」は、弁護人が請求したら、原則として弁護人に見せなければなりません。そうすると、「調書」の内容と、法廷での証言が矛盾していることに気付くことがあり得るのです。たとえば、「犯行当時、信号は青だった」と証人が証言したものの、「調書」には「犯行当時、信号は赤だったと言った」と書かれていた場合などです。ここまで申し上げると、「２　他の証拠との矛盾で」と同じではないかという疑問が生じると思います。２の場合は、「他の証拠」が客観的なものであり、正しいことが前提です。昨日の例でいえば、信号が赤だったことは、客観的に明らかです。ですから、２の場合は、「証人は客観的に間違ったことを言っている」と主張するのが目的です。しかし、３の場合は、「調書」は、証人の言い分に過ぎませんから、内容が正しいかどうかは分かりません。先ほどの例でいえば、どっちも証人の言い分に過ぎませんから、犯行当時、信号が赤だったか蒼だったかは、客観的な証拠はありません。ただ、以前言ったことと矛盾する証言をしていること自体、証言に信用性がなくなります。ですから、３の場合は、「証人は、日によって言うことがコロコロ変わる」と主張するのが目的となります。このように、２と３は、主張内容が全く異なります。あと、３の派生として、欠落供述で殺　すというものがあります。人間の記憶は、時間が経つにつれて曖昧になるのが一般的ですから、法廷での証言より前に話した「調書」の方が、記憶が鮮明なときに作成されたといえます。それなのに、「調書」では語られていない重要なことが、法廷で突然証言として出てくるのは不自然であるといえますから、欠落供述は、自己矛盾供述の一種といえます。たとえば、とある殺人事件で、証人が、法廷で突然「犯行当時、信号は赤だった」と言ったものの、「調書」には、信号について言及が一切なかった場合があたります。そして、殺　し方には、手順があり、普通の自己矛盾供述については、Ｃ（commit＝法廷証言は正しい）Ｃ（credit＝調書を作った時も正しい）Ｃ（confront＝自己矛盾供述とご対面）欠落供述のある自己矛盾供述については、Ｃ（commit＝法廷証言は正しい）Ｉ（important＝欠落部分は、重要な事実である）Ｃ（credit＝調書を作った時も正しい）Ｃ（confront＝自己矛盾供述とご対面）……といっても抽象的過ぎて分からないですよね。ということで、明日、具体的な手順をお示しします。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

2013年07月17日

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憲法判例編　第５章　在監者の人権について

憲法判例編　第５章　在監者の人権について在監者とは、早い話逮捕されて拘置所にいる人のことです。逮捕されたとは言っても人権がなくなるわけではありません。しかし、一般国民と同じように人権を保障するのはいかがなものかと思うでしょう。実際、憲法３１条も法律の手続さえあれば身柄拘束を認めている以上、一般国民と同じ程度の権利を保障する必要は無く、最低限の人権制限はしてもいいでしょう。これを学問上「憲法は、在監関係の存在とその自立性を憲法秩序の構成要素として認めている」と言います。例えば、在監者に閲読の自由が認められるのでしょうか。一般国民は、表現の自由の裏返しとして閲読の自由が認められます。（第二十一条　集会、結社及び言論、出版その他一切の表現の自由は、これを保障する。）しかし、犯罪の方法などが書いてある物を在監者に認めるわけには行きません。判例は、「監獄内の秩序及び秩序の維持上放置することが出来ない程度の障害が生ずる相当の蓋然性がある場合に限って制限が許される（最判昭和５８年６月２２日）」としています。つまり、こういう条件のもとでは閲読の自由を制限できるのです。

2005年03月06日

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破産法編第４章　２破産と権利能力・行為能力

２　破産者の行為能力さて，ちょっと間が開いてしまいましたが、前回は破産者が破産するとどうなるかを申し上げました。今回は，その続きです。破産者の財産は，34条3項に定められた差押禁止財産（自由財産）を除き，全てが破産財団となって，破産管財人の管理下に置かれます。ということは，逆に言うと破産者は破産財団については管理権を失うので，そういう意味では制限行為能力者のような感じになります。例えば，破産手続開始決定後は，破産者が破産財団についてした処分は，破産手続において効力を主張できません。（開始後の法律行為の効力）第四十七条　破産者が破産手続開始後に破産財団に属する財産に関してした法律行為は、破産手続の関係においては、その効力を主張することができない。２　破産者が破産手続開始の日にした法律行為は、破産手続開始後にしたものと推定する。ちなみに，破産者の破産手続開始決定時に存在する財産が破産財団になるのであって，破産手続開始決定後に取得した財産は，破産財団にはならず，自由につかえます（これを固定主義といいます）。例えば，破産手続開始後に働いて得た給料は，破産者の自由にしてかまいません。破産債権者にとっては，1円でも配当が欲しいので，破産手続開始決定後に働いた給料も破産財団に加えてほしいところですが（これを膨張主義と言います），そうすると，破産財団がどこまでになるのか分からず，破産手続が複雑化してしまいますし，破産者に誰も物を売ってくれなくなります。第一，もし破産手続後の給料まで破産財団にされると分かれば，破産者は働く意欲を失い，再出発の芽を摘みかねません。そんなわけで，固定主義が取られています。なお，固定主義を悪用して破産手続を利用すると，犯罪になる可能性がありますので，悪用はやめてください。このように，自由財産というのは，自然人（個人）のためにあります。法人については，自由財産が存在しません。なぜなら，破産手続をすれば絶対に法人は消滅し，生活や再出発を考慮する必要は無いからです。では，問題です。法律上，差押禁止財産とされている簡易生命保険（簡保）の保険金の受取人が法人だった時，その法人が破産した場合，保険金は自由財産でしょうか，それとも破産財団になるでしょうか。難しいところですが，自由財産の趣旨は，破産者の最低限の生活を保障する点にあります。この趣旨は，法人破産の場合にはあてはまらないので，そもそも自由財産がありません。ということで，いくら差押禁止といっても，自由財産の必要が無い以上，破産財団に組み込まれると考えるべきです。判例（最判飽和60年11月15日）も同様です。法人が破産宣告を受けて解散した場合には、簡易生命保険法三九条の規定に基づく還付金請求権は破産財団に属するものと解するのが相当である。けだし、同法五〇条が還付金を受け取るべき権利は差し押さえることができないものとした趣旨は、これを保険金受取人の債権者の一般担保としないことによつて、保険金受取人の最低生活を保障することにあると解されるところ、保険金受取人が破産宣告を受けた場合においては、それが自然人であるときには、その最低生活を保障するために破産法六条三項を適用して還付金請求権を自由財産として残すことが要請されるのに対し、保険金受取人が法人であり、破産宣告を受けて解散したときには、還付金請求権を破産財団から除外して破産法人の自由な管理処分に委ねるべき合理的根拠はもはや存在しないものといわざるをえないから、同規定は適用されないというべきである。また，名誉権侵害に基づく損害賠償請求権も，金額が客観的に定まるか，相続が開始しない限りは，行使上の一身専属性があり，差押え出来ませんから，自由財産になるとされています（この辺は難しいので，スルーして下さっても結構です）思うに、名誉を侵害されたことを理由とする被害者の加害者に対する慰藉料請求権は、金銭の支払を目的とする債権である点においては一般の金銭債権と異なるところはないが、本来、右の財産的価値それ自体の取得を目的とするものではなく、名誉という被害者の人格的価値を毀損せられたことによる損害の回復の方法として、被害者が受けた精神的苦痛を金銭に見積つてこれを加害者に支払わせることを目的とするものであるから、これを行使するかどうかは専ら被害者自身の意思によつて決せられるべきものと解すべきである。そして、右慰藉料請求権のこのような性質に加えて、その具体的金額自体も成立と同時に客観的に明らかとなるわけではなく、被害者の精神的苦痛の程度、主観的意識ないし感情、加害者の態度その他の不確定的要素をもつ諸般の状況を総合して決せられるべき性質のものであることに鑑みると、被害者が右請求権を行使する意思を表示しただけでいまだその具体的な金額が当事者間において客観的に確定しない間は、被害者がなおその請求意思を貫くかどうかをその自律的判断に委ねるのが相当であるから、右権利はなお一身専属性を有するものというべきであつて、被害者の債権者は、これを差押えの対象としたり、債権者代位の目的とすることはできないものというべきである。しかし、他方、加害者が被害者に対し一定額の慰藉料を支払うことを内容とする合意又はかかる支払を命ずる債務名義が成立したなど、具体的な金額の慰藉料請求権が当事者間において客観的に確定したときは、右請求権についてはもはや単に加害者の現実の履行を残すだけであつて、その受領についてまで被害者の自律的判断に委ねるべき特段の理由はないし、また、被害者がそれ以前の段階において死亡したときも、右慰藉料請求権の承継取得者についてまで右のような行使上の一身専属性を認めるべき理由がないことが明らかであるから、このような場合、右慰藉料請求権は、原判決にいう被害者の主観的意思から独立した客観的存在としての金銭債権となり、被害者の債権者においてこれを差し押えることができるし、また、債権者代位の目的とすることができるものというべきである。　応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】倒産法概説この本は、破産法のみならず、民事再生法・会社更生法といった倒産関連の法律を横断的に解説してくれます。破産法・民事再生法・会社更生法を比較して学べます。執筆者は学者の先生ですが、あまり固くなく、比較的読みやすい本です。

2008年04月03日

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第３章　４口頭弁論主義の例外って？その３

やっと４裁判官の面前でなければならないということの例外にきました。そもそも、裁判官はきわめて転勤が多く、２，３年に１度は転勤されるそうです。とすると、いくら今の裁判は１年弱で終わるとはいえ、訴えを出す時期が悪いとちょうど裁判官の転勤時期に当たってしまいます。そうなると大変です。もし、判決を出す裁判官の面前で口頭弁論をしなくてはならないとすると裁判官が転勤した場合はもう一度全ての弁論をやり直さなくてはなりません。これではあまりに大変です。そこで、裁判官が代わった場合には今までの口頭弁論の内容を新しい裁判官に陳述すれば足りると言うことにしました。それが、「弁論の更新」です。（直接主義）第二百四十九条　判決は、その基本となる口頭弁論に関与した裁判官がする。２　裁判官が代わった場合には、当事者は、従前の口頭弁論の結果を陳述しなければならない。ただし、弁護士の先生のお話によりますと、「陳述」といっても今までの口頭弁論の要約を話すのではなく、「弁論の更新をしますか？」と裁判官に聞かれて「はい」と一言いいさえすれば弁論の更新がなされたことになるそうです。なんか変ですが、時間には変えられないと言うことでしょうか。これが４の例外と言うことになります。

2004年07月23日

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第０章　２民事訴訟なんて怖くない！その２

さて、民事訴訟にあった何となく怖いイメージは昨日まででぬぐっていただけたでしょうか。でも、まだ現実的に以下の理由で怖いと考えておられる方もいるでしょう。例えば、負けた場合裁判費用が高い・裁判期間が長い・裁判所が遠いなどのことがあるでしょう。それらを一つ一つ潰しましょう。ただし、ここはかなり抽象的であり、いつにもまして実際の運営とは乖離している可能性があることをご承知置きください。まず、負けた場合裁判費用が高いという点です。確かに、負けた場合裁判費用は負けた側が負担します。三島さんが清水君を訴えて、清水君が負けた場合、清水君が裁判費用を負担します。しかし、裁判費用というのは請求額に応じた手数料くらいしかかかりません。単に裁判するだけならそんなに費用はそんなにかからず、負けてもべらぼうな額を請求されるわけでは有りません。ここで、「いや、弁護士費用が高いんだよ」とおっしゃる方もいるでしょう。しかし、弁護士費用は裁判費用とはされません。つまり、弁護士費用まで負けた側が負担する必要は無いのです。三島さんが弁護士をつけたうえで清水君を訴え、清水君が負けたとしても清水君は三島さんの弁護士費用まで払う必要はありません。たまにあくどい人は「もしここで裁判になって負けようものなら高額な弁護士費用も請求されますよ。ですから弁護士費用を考えればここでサインした方がいいんじゃないですか」と言って脅すことがあるらしいです。しかし、全く根拠がありませんから注意してください。裁判費用は案外安価だと思ってくださいね。次に裁判期間が長いというのを潰しましょう。確かにニュースに出てくるような大事件の場合は原告や被告が大人数となり、調べなければいけない証拠・証人も膨大な人数となりますので時間がかかってしまいます。しかし、普通の事件においては原告・被告は少人数ですし、証拠・証人も少ないです。ですから早ければ３ヶ月、長くてもおよそ１年で結果が出るとされています。この「３ヶ月」や「１年」というのも別に毎日毎日裁判しているわけでは有りませんので、そこまでの負担はありません。「いや、でも相手は往生際が悪そうだから高等裁判所、最高裁判所までもつれ込ませるに違いない」と心配する方もいるでしょう。確かにもし本当に最高裁判所までもつれ込んだら残念ですが５年くらいかかるでしょう。しかし、日本では三審制が認められているからといって必ず三回裁判してくれるわけではありません。高等裁判所や最高裁判所では訴状を見て再び裁判をする必要が無いと判断したら門前払いしてしまうのです。いわば書類審査だけで落選させます。そして、日本ではその門前払い率が結構高いようです。なので、実際に訴えられそうになっても高等裁判所や最高裁判所にもつれ込む心配はしない方が良いでしょう。最後に裁判所が遠いというのを潰しましょう。まず、裁判は訴えられた人（被告）の住所に一番近い裁判所で行われます。この条文をご覧ください。第四条　訴えは、被告の普通裁判籍の所在地を管轄する裁判所の管轄に属する。「普通裁判籍」なんて難しい言葉を使っていますが、早い話「住所」ってことです。「管轄（かんかつ）」というのも難しい言葉ですが「一番近いところ」と思っていただければ十分です。では、一番近い裁判所は本当に近いところにあるのでしょうか。実は裁判所は皆さんの身近にあるのです。「簡易裁判所」をインターネットなどで検索してみてください。そうするとおそらくほとんどの人は「何だこんなところに裁判所があるのか」と気づかれると思います。ひょっとしたらいつも通り過ぎていた場所にあるかもしれません。簡易裁判所は全国にちゃんと散らばっていて、自転車で通える距離にある人が多いでしょう。そして簡易裁判所は「簡易」といっても１４０万円までの争いごとを裁いてくれますから、皆さんが万一訴えたり、訴えられたりしても簡易裁判所で事が足りると思います。「いや、そんなことを言っても、契約書には『第一審裁判所は東京地方裁判所にする』て書いてあるぞ。私は札幌在住だ。東京まで裁判しに通えないよ」という方がおられるかも知れません。しかし、今はその問題も解決済みです。この条文をご覧ください。（遅滞を避ける等のための移送）第十七条　第一審裁判所は、訴訟がその管轄に属する場合においても、当事者及び尋問を受けるべき証人の住所、使用すべき検証物の所在地その他の事情を考慮して、訴訟の著しい遅滞を避け、又は当事者間の衡平を図るため必要があると認めるときは、申立てにより又は職権で、訴訟の全部又は一部を他の管轄裁判所に移送することができる。「当事者」というのは訴えた人、訴えられた人のことをいいます。ですから、訴えた人、訴えられた人に不公平があれば他の裁判所で裁判しますよということです。となると、大抵『第一審裁判所は東京地方裁判所にする』という契約書を渡した相手は大企業でしょうから、大企業はその気になれば日本中どこでも裁判をすることができます。しかし、札幌などに住む一個人に東京まで来いというのは大変です。つまり、こういう場合、個人の側に東京まで来させる方が不公平なのです。なので、この場合１７条によって札幌で裁判をする可能性が非常に高いということになります。ですから、契約書に書いてあっても安心してください。いかがでしょうか。これで民事裁判に関する大抵の不安が取り除けたかと思います。では、明日から内容に入っていきましょう。民事訴訟法は文字通り民事訴訟に関する手続を定めた法律です。なので民事訴訟における場面を考えながら検討していくのがいいでしょう。大雑把に言うと、民事訴訟開始の時・民事訴訟中・民事訴訟終了の時の３つの場面が考えられます。なので、この３つに分けて検討していきます。明日は民事訴訟開始の時について検討しましょう。

2004年07月15日

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第０章　３刑事裁判の流れ

刑事裁判の流れは刑事ドラマでもおなじみですから、イメージしやすいと思います。例えば、三島さんが他殺体で発見されたとしましょう。このとき、１、三島さんの死体を発見した人の通報などで「捜査」が始まります。２、そして、三島さん殺人事件の犯人候補として清水君が捕まり　　容疑が固まると起訴されます。正しくは「公訴提起」されます。３、そして起訴後には必ず弁護士がつくので、起訴後、初公判の日まで　「公判準備」があります。　　清水君は弁護士先生と穴あきガラス越しに会話を交わし、　　どういう風に裁判を進めるか相談します。４、そして「公判」となり、「公判」では検察官・弁護人の提出する「証拠」をどう処理するかが問題となります。５、そして「判決」となります。　　清水君の運命は・・・？こんな感じですね。それでは、刑事訴訟法に出てくる主な登場人物を紹介しましょう。では、有罪立証をする側からの紹介です。まずは警察官です。主に捜査をします。ただし、法律上は警察官とは言わず「司法警察職員」と言います。次に検察官です。検察官は警察官に捜査して貰った資料をもとに起訴するかどうかを決め、起訴した場合には有罪を立証する役目を果たすものとして法廷に立ちます。次に無罪立証をする側の紹介です。まずは犯人だろうと怪しまれている人です。何度も言いますが、刑事裁判が終わるまでは犯罪者はいません。怪しまれている人しかいないのです。犯人だろうと怪しまれている人は、起訴されるまでは「被疑者」と呼ばれます。まさに「疑われている人」って感じですね。マスコミでは何故か「容疑者」と言っていますが、法律的には誤りです。「ひぎしゃ」は発音しにくいからでしょうか。そして被疑者の容疑が固まって起訴されると「被告人」と呼ばれます。「被告人」です。「被告」ではありません。「被告」は民事裁判で訴えられた人を指します。マスコミは起訴された人を「被告」と言っていますが明らかな誤りです。何度も言いますが、「被告人」段階でも犯罪者ではありません。無罪立証をする人は何も被疑者・被告人だけではありません。検察官は司法試験を通過した法律のエキスパートですから、被疑者・被告人にも司法試験を通過した法律のエキスパートをつけなければ不公平です。そこで弁護士資格をもった人を「弁護人」としてつけて被疑者・被告人のために無罪立証をします。そして、「裁判官」が検察官・弁護人のやりあう様子を見て無罪か有罪か、有罪だとしたらどの程度の罪にするのが良いのかを決めるのです。ちょうど民事訴訟でいうと原告が検察官で、被告が弁護人・被告人と言う感じなのです。どちらにおいても裁判官は第三者としての立場を死守します。では、明日から捜査についてお話しましょう。

2004年09月03日

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憲法判例編　第６章　被疑者の写真撮影について

憲法判例編　第６章　被疑者の写真撮影について被疑者とは犯罪を犯したと疑われている人のことです。ここでは、犯罪を犯したと疑われている人を、証拠保全のため写真撮影して良いのかというのが問題です。例えば、違法なデモ行進をしている人を勝手に写真撮影してよいのでしょうか。判例はこのように示しました。「個人の私生活上の自由の一つとして、何人も、その承諾なしに、みだりにその容貌、姿態を撮影されない自由を有するものというべきである。これを肖像権を称するかどうかは別として、少なくとも、警察官が、正当な理由も無いのに、個人の容貌等を撮影することは、憲法１３条の趣旨に反し、許されないものと言わなければならない。しかしながら、犯罪を捜査することは、公共の福祉のため警察に与えられた国家作用の一つであり、・・・警察官が犯罪捜査の必要上写真を撮影する際、・・・個人の容貌等が含まれても、これが許容される場合がありうる。（最判昭和４４年１２月２４日）」つまり、捜査の必要があれば写真撮影しても良いということです。ここで、行政書士試験などを受ける方々に注意していただきたいのは「これを肖像権を称するかどうかは別として」の一節です。これを「判例は肖像権を権利として認めた」と解釈しないようにしてください。むしろ、「判例は肖像権を権利としては認めていない」と解釈されています。応援してくださる方は、下記のリンクをクリックしてください。人気blogランキング

2005年03月08日

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【裁判員裁判研修】反対尋問７－３つめのＣ－

最後に、３つめのＣ、つまり「Ｃ（confront＝自己矛盾供述とご対面）」」についてお話しします。基本的には、以前お示ししたとおりです。ただ、裁判官・裁判員の方に分かりやすく伝わるよう、読み上げるときは、まず一拍おきます。そして、丁寧に読むのです。特に重要な点は、速度を落として読む必要があるでしょう。このとき、読むべき部分が長いからといって、ちょっと読んで「ここまでは正しく読みましたね」とやり、またさらに読んで「ここまでは正しく読みましたね」と分断して読むのは良くないということです。意図を察知され、言い訳をされてしまう可能性があるからです。ちなみに、あまり長い場合には、一つ目のＣのところで、調書を引用して「本当は『～～』じゃないんですか」と言ってしまうのも一つの手だそうです。あと、調書を読み上げるときは、不利な部分も読み上げる必要があります。都合の良い部分だけ読み上げると、アンフェアな印象与え、弁護人に対する信用性が失われます。ＣＩＣＣで黙読させる場合には、どの部分の有無をチェックしてほしいのか指示をすること。指示なしに「とりあえず調書を読んで下さい」では、証人をコントロール出来なくなるからです。また、出来れば、調書は弁護人が手に持って居た方が無難です。証人が調書を握って手放さなくなる恐れもあるからです。なお、調書を読む場合、あえて法廷での証言と一致する部分から読み、異なる部分と対比させることも一つのテクニックとして有効であるということです。ただし、長すぎると、ぼやけるので、異なる部分を際立たせる程度にとどめる必要はあります。黙読部分が長すぎる場合、段落ごとに読ませるのは有効ということです。たとえば、「第１段落を読んで下さい。」→「ありませんね。」→「次に第２段落を読んで下さい。」→「ありませんね。」……という具合です。なお、調書を示す際に、刑訴規則１９９条の１１違反として異議を出されることがあります。その際は、「自己矛盾供述の確認であり、刑訴法３２８条の趣旨からすると、刑訴規則１９９条の１０として許容される」と反論してください。すなわち、刑訴法３２８条は、自己矛盾供述の呈示確認は、当事者の権利として定めているといえます。しかも、自己矛盾供述であることは、厳格な証明が必要という判例もあります。したがって、刑訴規則１９９の１０が適用され、権利として裁判所の許可なく呈示が可能となります。ここで、異議が棄却されれば、堂々と調書を見せましょう。異議が認容されてしまった場合、「調書には、△△と書かれていますね」と聞きます。これに対して「覚えていません」「違うと思います」と言われた場合、改めて「同一性確認のため、刑訴規則１９９条の１０に基づいて調書を示します」といいます。ここまで来て異議を出されることは、無いはずです。ここまで来ると、裁判員は「本当はどうなんだろう？」と気になりますし、異議を認容してしまうと、証拠提出の許容性を認めざるを得なくなってしまうので、「証拠申請の手間をかけるよりは、ここで呈示を認めた方が簡便である」と裁判官も考えてくれるはずです。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

2013年07月21日

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【裁判員裁判研修】反対尋問１－反対尋問の目的－

今日から反対尋問のお話をさせていただきます。反対尋問とは、弁護人がお願いしたわけではない証人に対する尋問です。大抵は、検察官がお願いした、被告人に不利なことを言う可能性が高い証人に対する尋問です。ですから、弁護人としては、証人を主役にさせる訳にはいきません。反対尋問の目的は、主尋問とは異なり、尋問者が主役です。尋問者が語るのです。証人には全て「はい」と言わせるだけでにとどめ、尋問者が言いたいことを言うのです。つまり、反対尋問では、誘導尋問を多用します。なお、事実を細かく聞くのは主尋問と同じです。ただし、評価や意見など、最終弁論で言えることは聞く必要がないとされています。まして、証人と議論する必要もありません。そして、反対尋問には２種類あると言われています。それは、１　活かす反対尋問２　殺　す反対尋問です。「１　活かす反対尋問」とは、反対尋問中に証人が有利なことを言わせるという物です。検察官がお願いしたとはいえ、稀には、証人が有利なことをいう場合があります。検察官がお願いした証人なのに、被告人に有利なことを言った場合、裁判官・裁判員は、それは真実ではないかと思ってくれる可能性が高いです。では、「有利なこと」とは何でしょうか。一つは、もちろん、弁護側のケースセオリーを支えてくれる事実です。ただ、これだけが有利なことではありません。検察側のケースセオリーと矛盾する事実も、有利なことと言えます。あと、検察官がお願いする証人が複数の場合、それらの証人の証言に矛盾があることも有利な事実と言えます。「１　活かす反対尋問」のやり方は、以下のとおりです。有利な事実を探す→尋問者がその事実の有無を尋ねる→証人に「はい」と言わせる。明日は、「２　殺　す反対尋問」についてお話しします。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

2013年07月15日

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刑法１６３条の２

（支払用カード電磁的記録不正作出等）第百六十三条の二　人の財産上の事務処理を誤らせる目的で、その事務処理の用に供する電磁的記録であって、クレジットカードその他の代金又は料金の支払用のカードを構成するものを不正に作った者は、十年以下の懲役又は百万円以下の罰金に処する。預貯金の引出用のカードを構成する電磁的記録を不正に作った者も、同様とする。２　不正に作られた前項の電磁的記録を、同項の目的で、人の財産上の事務処理の用に供した者も、同項と同様とする。３　不正に作られた第一項の電磁的記録をその構成部分とするカードを、同項の目的で、譲り渡し、貸し渡し、又は輸入した者も、同項と同様とする。保護法益＝支払カードに対する社会的信頼、またはカードシステムに対する社会的信頼法定刑＝１０年以下の懲役又は１００万円以下の罰金

2003年06月10日

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刑事訴訟法編　第０章　１刑事訴訟法って？

刑事訴訟法とは、刑事裁判の手続を定めた法律です。ちょうど民事訴訟法が民事裁判の手続を定めた法律である事とよく似ています。では、刑事裁判とは何でしょう？勘違いしている方が非常に多いので、ここは特に強調させてください。刑事裁判とは悪いことをした人を裁くものではありません。裁判にかけられた人が本当に悪いことをしたのかを判断する場なのです。確かに今の日本の警察・検察は優秀で、まず有罪間違いないと言う場合で無い限り裁判にはかけられません。なので結果的には無罪判決はほとんど無く、事実上悪い事をした人が罪の重さを決められる場であるかのように思われています。しかし、警察・検察は「この人が有罪であろう」という仮定のもとに一生懸命動きます。ですから、無罪の証拠を見落としてしまうことはありえることなのです。例えば、三島さんがある事件の参考人として警察に呼ばれたとします。そこで警察にアリバイを聞かれて、三島さんは「いえ、ありません。昨日は家に閉じこもっていました」と言った場合、警察は「じゃあ、アリバイは無いんですね」としか言いません。「いや、周辺の聞き込みをすれば貴方が家にいたことを証明してくれる人がいるかもしれない。警察が三島さんのアリバイを証明してくれる人を探しましょう」とは多分言ってくれないでしょう。ですから、警察・検察は有罪の証拠を探すことにかけては優秀ですが、無罪証拠を探してくれることはまずありません。これでは、もし証拠を間違えて評価してしまった場合、有罪になってしまいます。例えば、現場に落ちていたメガネに「三島」と言う文字が入っていたので三島さんにが現場にいたとされ、三島さんは有罪になってしまいました、しかし、その後そのメガネは別の三島さんと言う人のものだったのですが、既に刑は執行され、三島さんは死刑になっていました・・・。なんて事がありえなくは無いのです。ですから、警察・検察の一方的な捜査で人を有罪にするわけには行かず。犯人とされた側も無罪証拠を集め、裁判官に見せる手段が必要です。その無罪証拠を集めるのが弁護人であり、裁判官に無罪証拠を見せる場が刑事裁判なのです。さてここまで申し上げると、「やっぱり弁護士って犯罪者をかばう役割をするんだ」とお考えの方がおられるかもしれません。ですが、ちょっと違います。そもそも犯罪者とはどういう人のことをいうのでしょうか？文字通り罪を犯した人ですね。では罪を犯したことというのはどこで決められるのでしょうか。裁判の場ですね。警察・検察ではありません。「罪を犯した」と主張する人と「いや、犯していない」と主張する人が真っ向からぶつかることによって真実が見えてきます。「罪を犯しただ」と主張する人のみで、有罪が決まるのであれば罪を犯していない人も有罪とされてしまう可能性があります。さて、ここまで申し上げても、「日本の警察は優秀だから、ミスはほとんどないでしょう。だからもっと裁判をあっさりやって刑事裁判を効率的に動かした方がいいよ」とお考えの方もいるでしょう。しかし、ミスがほとんど無いとはいえ、そのミス率はできる限り０に近づけなくてはなりません。なぜなら、刑事裁判でミスをするということは、全くの無罪の人を有罪にして社会的に抹殺してしまうことになるからです。こういう状況に陥る人が年に１人でもでればどうなるでしょうか。安心して生活できません。「自分は絶対犯罪を犯さない」と言う人でも「自分は絶対冤罪（えんざい）に巻き込まれない」と言える人はいないからです。現に、痴漢冤罪が騒がれてきた昨今、首都圏での会社員の方は「電車に乗る時は必ず両手でつり革をつかみ、絶対に痴漢冤罪に巻き込まれないように自衛せよ」と会社から指導されることもあるそうです。つまり、もう電車内では安心していられなくなっています。ポケットに手を突っ込んで落ち着くなんてことができないのです。これは電車内だけですからまだいいのでしょう。しかし、これが社会全体に広まったら人々は安心して生活できません。ですから、たとえちょっと効率が悪くてもできる限り刑事裁判でミスを排除する必要があるのです。そして、警察・検察の主張だけで有罪・無罪を決めるよりは無罪証拠を集めている弁護人の主張を聞いたうえで有罪・無罪を決めた方がより正確性が高いというのは異論が無いところだと思います。なので、今の刑事裁判システムをとる必要があり、刑事裁判とは裁判にかけられた人が本当に悪いことをしたのかを判断する場と言われるのです。ちょっと長くなりましたが、ここは重要なところです。「○○事件の容疑者、△△容疑者が逮捕されました」というニュースを聞いたら「これで事件解決だ」と思うのではなく、「本当にそうだろうか」と一歩退いて考えていただけると幸いです。

2004年09月01日

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ナニワ金融道６を法的に観てみましょう。

＊今日の日記は１月３日に放映された「ナニワ金融道６」のネタバレが含まれています。ビデオなどに撮って後日ご覧になるつもりの方はご注意ください。このナニワ金融道は結構法律を意識して作られていて、私のように法律を勉強する者にとっては面白いと同時に大変勉強になります。そこで、ちょっと法律的にナニワ金融道６を追ってみましょう。１、パチンコ依存症もちろん、パチンコにのめりこむこと自体は何ら犯罪ではありません。しかし、パチンコ依存症女は幼い子供を車内に置き去りにしていました。もし、こんな事をして子供を死なせたら、「過失致死罪」となります。仮に死ななくても、体調を崩させれば「過失致傷罪」となります。れっきとした犯罪になってしまいます。まあ、舞台設定が１２月のようですから、子供が死ぬことはまず無いでしょう。ですが、褒められた行為ではありません。２、０９０金融劇中では、５万円を借りて一週間後７万円にして返すことになっていました。つまり、７日で４０％です。いわゆるトイチ（１０日で１０％）もびっくりの高利です。法律では、１年で２９．２０％の利子しかとってはいけないことになっています（出資法）。つまり、３６５日で約３０％までしか認められていません。思いっきり法律違反です。３、恋愛商法（デート商法）これはやっかいです。もちろん、理論的には、初めから騙すつもりで男に近づき物を買わせる行為は詐欺罪になります。ですが、その立証が出来ないのです。たとえ、女が男に近づいて宝石を買わせる様子を全てビデオに撮って裁判に持ち込んでも「買わせる時までは好きだったが、急に気が変わった。騙すつもりなど無かった」と言われたらどうしようもありません。恋愛感情の有無など本人以外は立証しようが無いのですし、心変わりすることが犯罪になるわけではありません。ただ、恋愛商法はキャッチセールスの一種ですから、劇中で灰原が語ったようにクーリングオフが出来ます。もし引っかかったらクーリングオフしてくださいとしか言えません。重々お気をつけ下さい。４、マルチ商法劇中にあるように、きれいなピラミッドを作って、購入者が払ったお金を上位者で山分けする商法が典型的なマルチ商法です。ですが、先日申し上げたＤネットのようにちゃんとしたピラミッドが出来なくても購入者が新たな購入者を勧誘するように勧められる商法はマルチまがい商法だと思って近づかない方が無難です。ちなみに、劇中でちらっと出てきたねずみ講というのは、商品を使わずにお金だけをやり取りすることです。例えば、加入者がまず参加費として１万円を払って加入し、その加入者が新たな人を勧誘したらその新たな人の払った１万円のうち半分が勧誘者の取り分で、もう半分は本部に送るという形を想像していただければいいでしょう。これは、ねずみ講で間違いなく法律違反です（無限連鎖講防止法）。しかし、マルチ商法は「生産者→問屋→小売店→消費者」という正常な流通経路と区別をすることが困難なため、違法とはなっていません。しかし、マルチ商法には様々な規制がありますし、実質的には商品を介したねずみ講ですから、手を出さない方が無難です。また、劇中では「契約するまで返さない」というシーンがありました。これは刑法上の監禁罪となりますし、民法上の強迫行為となって契約は取り消すことが出来ます。５、帝国金融への捜索・逮捕刑事訴訟法上、捜索には令状が必要で捜索時には令状を見せなくてはなりません。劇中では見せてなかったような気がしますが、まあ時間の都合上削られたのでしょう（もしちゃんと見せていたらごめんなさい）。あと、劇中では警官の胸倉をつかんだ桑田が現行犯逮捕されそうになっていました。これは不当逮捕でもなんでもなく、職務中の公務員につかみかかったら公務執行妨害罪が成立してしまいます。なのであれは正当な逮捕なのです。皆さんもご注意ください。６、収賄罪灰原は何も悪いことをしていないのですから、釈放されて当然であり、正当な釈放に対してお金を払っても収賄罪にはならないのではないかとお考えの方もいるでしょう。しかし、正当な行為に対してもお金を払えば収賄罪が成立します。なぜなら、正当な行為にはお金を払っても良いとなると、国民は「公務員にはお金を払わないとちゃんと仕事をしてくれないのではないか」と思ってしまいます。これは不都合なので、正当な行為に対しても収賄罪が成立します。また、灰原は領収書をちらつかせて刑事に返済を迫っていますが、これは恐喝罪です。たとえ実際に借金があるとしても、その取立ての手段として相手を困惑させる行為を用いることは認められていないのです。以上のようにナニワ金融道には法的なお話が一杯です。ビデオに撮っておられた方はもう一度見返して、「あー、この場面にはこういう法律が適用されるんだ」と確かめていただければ、また違った楽しみ方が出来るのではないでしょうか。

2005年01月04日

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要件事実編　第５章　賃貸借契約終了

第５章　賃貸借契終了に基づく不動産明渡請求権の要件事実あなたが，清水君に土地を貸したところ，契約期間を過ぎても土地を返してくれない場合はどうしたらいいでしょうか。やはり，最終的には裁判をするしかないので，どのように訴状を書くべきか考えてみましょう。まず，請求の趣旨は，「被告は，原告に対し，Ｃ土地を明渡せ」と端的に書けばいいでしょう。（ちなみに，訴訟物は「賃貸借契約に基づく目的物返還請求権としての土地明渡請求権」です。）さて，請求の原因は何でしょうか。まず，賃貸借契約が終了したことを主張するのは当然ですね。そして，そもそもどんな契約だったのかを主張する必要もあります。さらに，あなたは「賃貸借契約が成立し，無事に終了したのにＣ土地を返してくれない」と主張するのですから，Ｃ土地が賃貸借契約に基づいて引き渡されたことまで主張することが必要です。金銭消費貸借と同じように，渡されてない物は返しようが無いというのもありますし，もし，Ｃ土地が賃貸借契約と無関係に引き渡されていたら，少なくとも契約の終了は，Ｃ土地を返せと言える根拠にならないからです。さて，以上をまとめると，１土地について賃貸借契約を締結したこと２賃貸借契約に基づいて土地を引き渡したこと３賃貸借契約が終了したこと１は，賃貸借契約の要件事実となります。２について，ある疑問が生じるかも知れません。清水君の占有は主張しなくていいのでしょうか。所有権に基づく返還請求権に基づく土地明渡請求権の場合には，原告所有・被告占有が要件事実でしたから，そういう疑問をもたれるかも知れません。しかし，賃貸借契約においては，契約終了後に，目的物を返還するところまでが賃借人の義務なのです。例えば，清水君が「もう草薙氏に又貸ししたから知らないよ」と言ったら，あなたは「私は清水君に貸したのだから，清水君が責任持って返せ」と言いたくなりますよね。３については，終了の合意などは不要で，１で定めた終了日時が経過したことを主張すれば足ります。では，以上を請求の原因として書くとこうなります。「１　原告は，被告との間で，〇年○月○日，Ｃ土地を，賃料月額10万円，賃貸期間同日から×年×月×日までとの約定で賃貸するとの合意をした（以下，「本件賃貸借契約」と言う）。　２　原告は，被告に対し，〇年○月○日，本件賃貸借契約に基づき，Ｃ土地を引き渡した。３　×年×月×日は経過した。」ちなみに，借地借家法が適用される場合は，このような抗弁を提出できる場合があります。「原告と被告は，本件賃貸借契約において，建物所有を目的とすることを合意した」応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】ゼミナール要件事実（2）

2008年08月08日

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第６章　１民事執行における不服申立

第６章　１民事執行における不服申立民事執行も一種の裁判ですから，普通の裁判と同じく，不服申立が出来ます。まずは，執行抗告・執行異議があります。これらは難しく，読み飛ばしていただいて結構です。（執行抗告）第十条　民事執行の手続に関する裁判に対しては、特別の定めがある場合に限り、執行抗告をすることができる。（以下省略）（執行異議）第十一条　執行裁判所の執行処分で執行抗告をすることができないものに対しては、執行裁判所に執行異議を申し立てることができる。執行官の執行処分及びその遅怠に対しても、同様とする。（以下省略）次に，請求異議の訴えがあります。民法・民訴を勉強していると，たまに出てきますね。（請求異議の訴え）第三十五条　債務名義（第二十二条第二号又は第四号に掲げる債務名義で確定前のものを除く。以下この項において同じ。）に係る請求権の存在又は内容について異議のある債務者は、その債務名義による強制執行の不許を求めるために、請求異議の訴えを提起することができる。裁判以外の債務名義の成立について異議のある債務者も、同様とする。２　確定判決についての異議の事由は、口頭弁論の終結後に生じたものに限る。３　第三十三条第二項及び前条第二項の規定は、第一項の訴えについて準用する。例としては，裁判で負けたから観念してお金を支払ったのに強制執行を受けた場合に，請求異議の訴えを提起して強制執行を止めます。例えば，あなたは清水君にお金を返して欲しいと思って，清水君を訴え，勝訴したとします。つまり，あなたは債務名義を手に入れられるわけです。そうなると，たとえあなたが裁判後，清水君からお金を返してもらっても，債務名義がある以上，あなたは強制執行できてしまうのです。これでは清水君はたまったものではありません。そこで，「もう請求される筋合いは無いはずだ」と言う意味で請求異議の訴えを提起する必要があるのです。次に，何かの間違いで無関係の人の物に強制執行される場合がないとは言えません。そういう場合は，「この物は，強制執行手続からすれば第三者の物だから，手を出すな」と言う意味で，第三者異議の訴えを提起することが出来ます。（第三者異議の訴え）第三十八条　強制執行の目的物について所有権その他目的物の譲渡又は引渡しを妨げる権利を有する第三者は、債権者に対し、その強制執行の不許を求めるために、第三者異議の訴えを提起することができる。ところで，これらの条文を見るだけでは，訴えただけでは強制執行は止まりませんし，止まるとしたらそれはそれで問題です。なぜなら，訴えさえすれば強制執行が止まるとすると，強制執行の妨害する目的だけで訴えてくる可能性があるからです。かといって，絶対止まらないとすると，また問題です。請求異議の訴え・第三者異議の訴えをしているうちに強制執行手続が進み，強制執行が完成されてしまうからです。そこで，こんな複雑な問題を処理するために以下の条文があります。（執行文付与に対する異議の訴え等に係る執行停止の裁判）第三十六条　執行文付与に対する異議の訴え又は請求異議の訴えの提起があつた場合において、異議のため主張した事情が法律上理由があるとみえ、かつ、事実上の点について疎明があつたときは、受訴裁判所は、申立てにより、終局判決において次条第一項の裁判をするまでの間、担保を立てさせ、若しくは立てさせないで強制執行の停止を命じ、又はこれとともに、担保を立てさせて強制執行の続行を命じ、若しくは担保を立てさせて既にした執行処分の取消しを命ずることができる。急迫の事情があるときは、裁判長も、これらの処分を命ずることができる。（第三者異議の訴え）民事執行法第三十八条　４　前二条の規定は、第一項の訴えに係る執行停止の裁判について準用する。早い話，一定の条件があれば強制執行が停止するということです。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。※私は、アフィリエイトの画像を参考に、店頭で中身をご確認の上、お買い上げいただくのがベストだと思います。あくまで皆様の便宜としてアフィリエイトリンクをご利用ください。【参考本】民事手続法入門第2版この本は、民事執行保全法以外にも、民事訴訟法や倒産法等の民事手続全般を分かりやすく書いています。ちなみに、この本と同じ会社が、「民事執行・保全法」と言う本を出していますが、大変内容が高度で難しいため、まずは上の本を読むことをオススメします。

2007年11月06日

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刑法２１９条

（遺棄等致死傷）第二百十九条　前二条の罪を犯し、よって人を死傷させた者は、傷害の罪と比較して、重い刑により処断する。・結果的加重犯・殺意があっても殺人罪の実行行為と言えなければ殺人罪ではなく本罪が成立する

2003年07月13日

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【裁判員裁判研修】ブレインストーミング

まず、裁判員裁判研修で行うことは、「ブレインストーミング」です。ここで言うブレインストーミングとは、被告人に有利なことを思いついたら何でも挙げ、その後、被告人に不利なことを思いついたら何でも挙げるというものです。ブレインストーミングは、約５０人の受講者全員で行い、各受講者は、思いつき次第、挙手をして、発言します。しかも、発言しっぱなしで良く、一切批判はしません。ひたすら、思いついたことを話していくのです。そうやって、自由に発言することによって、漏らしがないようにするわけです。発言が出尽くしたら、被告人に最も有利なもの３つと、最も不利なもの３つを、多数決で決めます。そうして被告人に最も有利なもの３つを軸に、弁護人として主張するべきストーリーを考えます。これを、ケースセオリーといいます。被告人が無罪を主張している事件において、被告人に不利な証拠を批判するだけでは、裁判官も裁判員も、被告人が無罪であると信じてくれません。「本当は何があったのか」と、筋道立てて、ストーリーとして説明しないかぎり、信じてもらえません。たとえば、最も分かりやすいケースセオリーは、「犯行当時、被告人は、別のところに居た」などのアリバイの説明です。あるいは、「犯行当時、犯行場所にいたが、トイレに行っていたので、被告人は犯人ではない」などもケースセオリーといえます。このように、「被告人は、本当はこんなことをしていた」ということを説明しないと、無罪とは信じてもらえません。ですから、弁護人は、ケースセオリーを考える必要があります。ただし、そのケースセオリーは、被告人に最も不利もの３つを合理的に説明できなくてはなりません。被告人に最も不利なもの３つを説明できないようなケースセオリーは、弁護人の独りよがりなケースセオリーだと思われてしまい、説得力がなくなります。たとえば、犯行場所に指紋がある場合には、「犯行当日より前に、被告人は、犯行場所に行ったことがある」などと説明できなければなりません。「犯行場所に指紋があることは事実である。しかも、被告人は、犯行当日より前に犯行場所に行ったことはない。しかし、被告人は、犯行当時トイレに行っていたから犯人ではない。」では、説得力に乏しいのです。このように、ブレインストーミングによって、被告人に有利な事実、不利な事実を漏らし無く把握し、その中でも重要なことを軸に、どのように裁判官・裁判員に説明するのかを検討します。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

2013年07月02日

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要件事実編　第６章　動産引渡請求

第６章　動産引渡請求訴訟の要件事実あなたは，草薙氏からＡパソコンを買ったところ，どういうわけか清水君がＡパソコンを持っていました。さて，あなたはどうやってＡパソコンを取り戻せるでしょうか。まず，請求の趣旨は以下の通りです。請求の趣旨「被告は，原告に対し，Ａパソコンを引き渡せ」（訴訟物は，「所有権に基づく返還請求権としての動産引渡請求権」です。）訴訟物を見ていただければ分かるとおり，所有権に基づく返還請求権としての土地引渡請求権と構造は同じですから，主張すべきことは，原告所有・被告占有です。つまり，原告（＝あなた）はＡパソコンを所有している。被告（＝清水君）はＡパソコンを占有している。ということを主張できればいいのですが，本件では，清水君はあくまでＡパソコンは自分のものであり，草薙氏のことも知らないと主張していたとしましょう。ここで，草薙氏の所有権を清水君が認めてくれれば，草薙氏の所有権について自白が成立し，あなたは所有権について立証する必要がありません。しかし，今回はそうはいかないようです。そうすると，あなたは，草薙氏がＡパソコンの所有権をもっていたことを立証しなければならないのですが，どうやら，草薙氏は所有権者でなかったらしいということが分かったとします。さて，あなたはどうしますか？素直にＡパソコンを返すというのもあるかも知れませんが，既にＡパソコンをずっと使用していて返したくない場合もありますし，そもそもあなたは何も悪くありません。何とか，返さなくていい方法ないでしょうか。動産については，即時取得と言って，無権利者から買った場合でも，保護される場合があります。そこで，即時取得の条文を見ましょう。（即時取得）第百九十二条　取引行為によって、平穏に、かつ、公然と動産の占有を始めた者は、善意であり、かつ、過失がないときは、即時にその動産について行使する権利を取得する。この条文から見ると１取引行為２　１に基づく引渡（「占有」）３平穏・公然・善意４無過失が要件事実の候補になりそうです。しかし，３は186条によって推定されます。　（占有の態様等に関する推定）第百八十六条　占有者は、所有の意思をもって、善意で、平穏に、かつ、公然と占有をするものと推定する。（以下省略）さらに，４は188条で推定されます。（占有物について行使する権利の適法の推定）第百八十八条　占有者が占有物について行使する権利は、適法に有するものと推定する。従って，原告所有の立証のためには，１と２だけを主張立証すれば足ります。被告占有は，そのままです。ということで，請求の原因として書くべきことは「１　草薙は，原告に対し，○年○月○日，Ａパソコンを代金20万円で売った。　２　草薙は，同日，１に基づき，Ａパソコンを引き渡した。　３　被告は，Ａパソコンを占有している。」ちなみに，清水君が４の推定を覆すためには，あなたが悪意又は過失であることを立証する必要があります。悪意とは，「知っていて」ということであり，過失とは「うっかりと」です。もう少し過失を詳しく説明すると，調査義務の存在と調査確認義務の懈怠（さぼること）です。要件事実編は以上です。お疲れ様でした。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】ゼミナール要件事実（2）

2008年08月09日

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憲法判例編　第７章　前科について

憲法判例編　第７章　前科について前科とは確定判決を受けて刑を受け終わった事実です。いくら前科と言っても、プライバシー権の対象になると考えられます。そこで、前科はみだりに公表していいのかが問題になります。まず、公的機関の持つ前科情報をみだりに公表していいのか見てみましょう。例えば、弁護士の請求に基づき、前科を公表していいのかが問題になります。判例（最判昭和５８年４月１４日）はこのように示しました。「前科は・・・みだりに公開されないという法律上の保護に値する利益を有する。弁護士法・・・にもとづく前科等の照会については格別の慎重さが要求されるが、本件のように・・・漫然と弁護士会の照会に応じ、・・・前科等の全てを報告することは、公権力の違法な行使にあたると解するのが相当である」つまり、弁護士の照会であっても漫然と前科を公表してはいけないということです。次に、ノンフィクションとしてかつての前科を公表することは許されるのでしょうか。判例（最判平成６年２月８日）はこのように示しました。「前科等に関わる事実を公表されないことにつき、法的保護に値する利益を有する。その者が有罪判決を受けた後あるいは服役を終えた後においては、一市民として社会に復帰することが期待されるのであるから、・・・その更正を妨げられない利益を有する。前科等に関わる事実が実名を使用して著作物で公表することが許されるか否かを判断するためには、その著作物の目的、性格等に照らし、実名を使用することの意義、及び必然性をあわせ考えることを要し、さらにその者のその後の生活状況等も判断すべきで、その結果前科等に関わる事実を公表されない法的利益が優越する場合には賠償を求めうる。」つまり、公共機関が絡まない場合は前科を公表されないというプライバシー権のみならず、ノンフィクション作家の表現の自由をもある程度考慮しなくてはなりません。なので、表現の自由とプライバシー権を比較してより重要な方を保護するという考えです。このように、公的機関が前科を公表した場合と、そうでない者が公表した場合には取り扱いがちょっと違います。応援してくださる方は、下記のリンクをクリックしてください。人気blogランキング

2005年03月10日

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刑法２２５条の２

（身の代金目的略取等）第二百二十五条の二　近親者その他略取され又は誘拐された者の安否を憂慮する者の憂慮に乗じてその財物を交付させる目的で、人を略取し、又は誘拐した者は、無期又は三年以上の懲役に処する。２　人を略取し又は誘拐した者が近親者その他略取され又は誘拐された者の安否を憂慮する者の憂慮に乗じて、その財物を交付させ、又はこれを要求する行為をしたときも、前項と同様とする。法定刑＝無期又は３年以上の懲役趣旨＝身代金目的誘拐は残酷性が高いので、特に防止のため刑を加重した。「安否を憂慮するもの」＝憂慮することが社会生活上当然と言える特別な関係のあるものに限る。・要求行為するだけで既遂。相手方が知ったり、知りうる状態であることは不要。

2003年07月19日

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第２章　０構成要件とは？

昨日、犯罪が成立するには、構成要件に該当し、違法性が失われず、責任を備えている事が必要と申し上げました。今日は、構成要件を見ていきましょう。「形式的に判断すればいいから楽じゃないの？」と思うかも知れませんが、これが結構面倒くさいのです。まず、犯罪をするには行為が必要です。そこで、構成要件の一つに、１実行行為が必要です。つぎに、結果が発生しなければ処罰する必要がありません。（例外的な場合に未遂としてのみ処罰されます）なので、、２結果が必要です。実行行為と結果さえ揃えば構成要件に該当すると言えるでしょうか。例えば、「蒲原が清水君を殺そうとして日本刀で切りかかったが、その場では殺せず、清水君は病院に運ばれた。しかし、病院が火災にあって火災で清水君は死亡した」この場合、蒲原に殺人の既遂罪を成立させてもいのでしょうか。そんなことは無いですね。火災さえなければ蒲原は殺人未遂で済んだのに、自分が手を下したわけではない火災によって清水君が死亡したばかりに殺人既遂罪になってしまうのは不公平です。なので、あくまで自分が手を下した行為によって結果が発生した場合に限り構成要件に該当すると言うべきです。そして、「行為によって結果が発生した」といえることを「行為と結果に因果関係がある」と表現します。よって構成要件に該当するには、３因果関係が必要です。では、１から３が揃えば構成要件に該当すると言って良いでしょうか。実は一番肝心なものが欠けています。それは「故意」です。「故意」とは、罪を犯す意思のことをいいます。第三十八条罪を犯す意思がない行為は、罰しない。ただし、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。このように条文も認めています。というのも、例えば清水君が三島さんの家に遊びに行こうと思って草薙充氏の家に行ってしまったとします。その場合、草薙氏にとっては清水君は不法侵入者ですから、清水君は処罰されてしまうとも思えます。しかし、清水君は不法侵入するつもりではなかったのですから、そんなことで処罰されてはたまったものではありません。そこで、処罰には故意が必要なのです。ここまで読むと「『業務上過失致死罪』とか聞くけど、あれは何？過失と故意は違うでしょ」と思う方がおられると思います。そこで、もう一度３８条をご覧ください。第三十八条罪を犯す意思がない行為は、罰しない。ただし、、法律に特別の規定がある場合は、この限りでない。そう、、法律に定めていれば故意が無くても処罰できるのです。代表的なのが過失罪です。過失罪には故意がありませんが、ちゃんと条文で定めているので処罰できるのです。業務上過失致死罪も刑法２１１条１項で定められています。第二百十一条　業務上必要な注意を怠り、よって人を死傷させた者は、五年以下の懲役若しくは禁錮又は五十万円以下の罰金に処する。以上の通り、構成要件に該当するといえるためには１、実行行為２、結果３、因果関係４、故意または過失が必要です。明日からは以上の４つについて詳しく見ていきます。

2004年08月17日

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第２章　３因果関係（１条件関係）

構成要件の要素は実行行為・結果・因果関係・故意（又は過失）と申し上げました。そして、昨日までで実行行為と結果まで申し上げました。今日は因果関係を申し上げます。行為と結果に因果関係が必要だと第２章の０で申し上げました。では、具体的に因果関係とは何でしょう。学問的には１、条件関係が有ること２、その条件関係は相当であることを因果関係の中身としています。では、条件関係とは何でしょう。日常用語で条件とは「Ａを条件にしてＢが発生する」と言うように使いますね。刑法でも同じように、「（犯人の）実行行為を条件にして結果が発生した」というのですただし、冤罪を防ぐためには「実行行為が無くても結果が発生した」という場合を除かなくてはなりません。犯人とされた人の実行行為が無くても結果が発生していたらその犯人とされた人は真犯人で無いかもしれないからです。なので、刑法の条件関係は「（犯人の）実行行為が無ければ結果は発生しなかった」ことをいうのです。つまり犯人の実行行為が無ければ結果は発生しなかった。それなのに結果は発生している。なのであいつが犯人だろう。という論理をたどるのが条件関係なのです。例えば、三島さんが他殺体で発見されたとします。その時、怪しい人物として蒲原が捕まりました。調べた結果、蒲原は確かに三島さん殺害の実行行為はしたことまで分かりました。そして、蒲原の実行行為が無ければ三島さんは死亡しなかったことが分かりました。この場合、「（蒲原の）実行行為が無ければ（三島さん死亡という）結果は発生しなかった（でも三島さんは死んでいる）」だから蒲原がだろうといえます。これが、蒲原の実行行為と結果に条件関係があると言います。もし、蒲原の実行行為が無くても三島さんが死んでいたとしたらどうでしょう。他の人が三島さんを殺した可能性があるということです。なので蒲原は冤罪の可能性があります。つまり、こういう場合には条件関係が有るとはいえず、構成要件に該当しないことになり犯罪は成立しません。＊ここから先は現実にはほとんどありえず、実生活には関係ないの　流し読みしてください。その他。条件関係については以下の場合が問題となります。１、条件関係の断絶（蒲原が三島さんに毒をもったものの、毒が効き始める前に清水君が三島さんを射殺した場合。　蒲原の実行行為を条件として結果が発生していないので、条件関係が断絶したことになる）　２、合義務的な択一的挙動（蒲原がスピードオーバーで三島さんをひき殺したが、スピードオーバーしていなくても　三島さんを轢いていたであろう場合。　スピードオーバーすることは犯罪で実行行為があるが、　スピードオーバーをせずに車を運転することは犯罪ではないので、　何ら実行行為が無い。ということは実行行為があろうと無かろうと結果が発生したことになり　「実行行為あっても結果発生」となり条件関係が無くなる。）３、択一的競合　（蒲原が三島さんに致死量の毒を盛ったが、蒲原と何の関係も無い清水君も　　偶然に三島さんに致死量の毒を盛っていた。三島さんが服毒死したのは　　間違いないが、どちらの毒が効いたのかは分からなかった場合。　　どちらの実行行為で結果が発生したかは分からないが　　「（２人の）実行行為が無ければ（三島さん死亡という）結果は発生しなかった」ので　　蒲原にも清水君にも条件関係はあることになる４、重畳的因果関係　（蒲原が三島さんに致死量の半分の毒を盛ったが、蒲原と何の関係も無い清水君も　　偶然に三島さんに致死量の半分の毒を盛っていた。なので三島さんは服毒死した場合。　　この場合は、蒲原の実行行為が無ければ三島さんは死亡しなかったのは明らかであるし、　　清水君の実行行為が無ければ三島さんは死亡しなかったのも明らかである。　　よってこの場合も、蒲原・清水君両方に条件関係があることになる。５、不作為の場合　　（不作為の場合は何もしないことが実行行為であり、何もしないから結果が発生したからこそ　　　処罰される。よって条件関係が有ると言うには「作為あれば結果が発生しなかった」と　　　いえることが必要となる。）　

2004年08月22日

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法律語呂合わせ

今日は趣向を変えて、法律の語呂合わせをお話します。何かのお役に立てれば幸いです。＜予備校で教えてもらったもの＞・今日こそ日曜（共雇葬日用） →一般先取特権（民法３０６条）・米研ぎ倉庫整理だい！（混免時相更請履代） →連帯債務の絶対効（民法４３２条～４３８条）・他人のソーメン自己負担（他人の相免時効負担） →連帯債務の絶対効のうち、負担部分についてのみ絶対効が及ぶもの（民法４３６条２項、４３７条、４３９条）＜オリジナル＞・疾走！外の上官、余勢で退社（執総！外の条官予政で大赦） →内閣の職務行為（憲法７３条） ※「上官が疾走した勢いで思わず辞表を提出した」というイメージで読んでください。・不法な側室（不法な即質） →占有改定では成立が認められないもの。不法＝不法原因給付（民法７０８条）即＝即時取得（同１９２条）質＝質権（同３４４条）・精魂尽きるまで連帯保証（請混尽きるまで連帯保証） →単純保証では相対効だが、連帯保証では絶対効になるもの（民法４５８条、４３４条、４３８条）他にも良い語呂合わせがあったら教えてくださいね～。これからも応援してくださる方は、下記のリンクをクリックしてください。人気blogランキング

2007年01月29日

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要件事実編　第１章　２売買契約の要件事実

第1章　売買契約の要件事実２　要件事実と抗弁前回は要件事実と認否についてお話しました。今回は抗弁です。認否のうちの否認と，抗弁とでは，大雑把に言って原告の請求を棄却に追い込むという点では同じです。しかし，様々な違いがあります。否認は原告の主張した請求原因を認めず争うことであり，請求原因とは両立しません。しかし，抗弁は請求原因以外の事実を主張することなので，請求原因とは両立します。請求原因と両立すると言うことから想像できるように，抗弁には，請求原因から一旦発生した法律効果を妨げる効果（障害・消滅・阻止）を持ちます。そして，抗弁は請求原因以外の事実の主張ですから，被告に立証責任があります。前回申し上げましたとおり，否認は，一言「争う」だけで十分であり，否認の内容を立証する必要はありませんでした。しかし，抗弁は「抗弁を提出する」と言うだけでは不十分であり，抗弁の内容まで立証する必要があります。ちょっと難しいですよね。もう少し，詳しくお話します。まず「請求原因とは両立しません」と言うところです。これは，あくまで各要件事実と両立しないと言う意味です。法律効果とは両立しないと言う意味ではありません。例えば，契約解除の法律効果は，売買契約が遡及的に無効ですから，原告の主張する契約成立の主張とは両立しないように見えます。しかし，要件事実ごとに両立するかどうか見るのです。そして，解除は，一旦は契約が成立しないと出来ません（もし成立していなかったら，契約不存在であって，解除するまでもありません）。このように，解除の主張は，契約の成立と両立するので，抗弁となるのです。次に，「請求原因から一旦発生した法律効果を妨げる効果（障害・消滅・阻止）を持ちます」と言う部分ですね。上記の解除の例で，「法律効果を妨げる効果」と言うのはご理解いただけたと思いますが，さりげなく書いた「障害・消滅・阻止」の部分が何のこっちゃですよね。これらは，抗弁の種類であって，抗弁を障害・消滅・阻止に分類すると少し分かりやすくなるのです。まず，「障害」とは法律効果が発生した当初から問題があって，実は法律効果が発生していない場合を言います。例えば，錯誤無効などです。売買契約においては，当事者・目的物・代金額の確定と，財産権の移転の合意（「売った」）が必要と申し上げました。このように，「錯誤が無いこと」とか「意思表示が有効であること」と言うのは，要件事実には入っていません。ですが，錯誤があるということは，契約成立時，つまり法律効果が発生した当初から問題がある場合を言います。このように，法律効果が発生した当初から問題がある事実を指摘する抗弁を障害の抗弁と言います。余談ですが，このように錯誤は抗弁ですから，錯誤である旨を主張しなければなりません。民法上は，錯誤の意思表示など不要なのですが，実際抗弁としては主張しなければなりません。ですから，実質的に見ると，第三者が登場しない限り，意思表示が必要な取消とあまり変わらないのです。ということで，当初から私のブログではあまり錯誤と取消をはっきりさせていません。これをご理解していただけず，「錯誤と取消をごっちゃにするな」と言う批判も頂きますが，どうかご了承ください。次に「消滅」とは法律効果が発生した当初には問題なく法律効果は発生したものの，途中で何かあって消滅した場合を言います。例えば，解除です。さっき申し上げましたとおり，解除は契約が成立していないと出来ませんので，当初には問題なく法律効果は発生しています。しかし，解除されれば契約はその時点から遡及的に無効となり，代金請求権は消滅します。ですから，解除は消滅の抗弁なのです。最後に「阻止」とは，権利は問題なく発生し，現在もなお権利は消滅していないものの，何か理由があって権利行使が出来ない事実を指摘する抗弁を言います。例えば，同時履行の抗弁権です。同時履行の抗弁権が認められたとしても，契約が当初から問題があるわけではありませんし，権利が消滅したわけでもありません。権利を行使できないだけです。イメージで言うと，契約当初に問題があるのが「障害」，契約当初～現在のどこかに問題があるのが「消滅」，現在問題があるのが「阻止」というように捉えてもいいかも知れません。「抗弁の内容まで立証する必要があります」というのは，そのままです。もし，錯誤を主張したければ，一言「錯誤だった」と言うのでは不十分であり，どのような錯誤があったのかを被告が主張立証しなければなりません。今日は大変難しいところでした。お疲れ様でした。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】ゼミナール要件事実（2）

2008年03月04日

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６－７　強姦罪

第６章　社会に関する罪７　強姦罪何故強姦罪が社会に関する罪なのか疑問に思う方が大半だと思います。昔は、性風俗というのがかなり厳格に考えられており、何らかの方法で性風俗を乱す者は社会に対するマナー違反のようなニュアンスで捉えられていました。そこで、強姦罪なども性風俗を害する罪であり、社会に関する罪ととえられていたのです。その名残で今も強姦罪などが社会に関する罪として分類されています。ちなみに、マスコミがいう「婦女暴行罪」とか、「女性に乱暴」というのはほとんどの場合、強姦罪を指します。多分「強姦」と言う字があまりに強い表現なのでやさしい表現を使っているのでしょう。では、条文をご覧下さい。（強姦）第百七十七条暴行又は脅迫を用いて十三歳以上の女子を姦淫した者は、強姦の罪とし、三年以上の有期懲役に処する。十三歳未満の女子を姦淫した者も、同様とする。「暴行又は脅迫」とありますが、強盗のような「殺すぞ」という強い物でなくて良く、およそ反抗を著しく困難にするような暴行又は脅迫で良いとされています。ですから、嫌がる女性に対して無理やり行為に及べばほぼ間違いなく強姦罪が成立します。ハンカチを敷けば強姦でないとか、男性の部屋ですれば強姦でないとか訳のわからんことを言う人をたまに見かけますが、女性が嫌がっていれば強姦罪が成立します。では、お酒を飲ませてぐったりさせたところで行為に及んだらどうなるのでしょうか。この場合、女性は酔いつぶれて状況が分からず嫌がることをしない可能性があります。この場合、行為に及んだ男性を「嫌がっていなかったから強姦ではない」と言い逃れさせていいのでしょうか。そんなことは認められません。そこで、こんな条文があります。（準強制わいせつ及び準強姦）第百七十八条　人の心神喪失若しくは抗拒不能に乗じ、又は心神を喪失させ、若しくは抗拒不能にさせて、わいせつな行為をし、又は姦淫した者は、前二条（引用者注・強姦罪のこと）の例による。つまり、抵抗不能な状態の人に行為をしたら、嫌がっていなくても強姦罪が成立するということです。ま、結論としては当たり前ですね。

2004年12月15日

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民法・権利失効の原則

要件１、権利者が長く権利の行使を怠ったもの２、その遅滞が、信義誠実原則からして不誠実とされること３、相手方に、権利者はもはや権利を行使しないであろうという期待を抱かせること効果１、権利の行使が許されなくなる２、権利は消滅するとまではいえない

2003年01月02日

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要件事実編　第１章　４売買契約の要件事実

第1章　売買契約の要件事実４　履行期限の抗弁さて，前回は売買代金が契約と同時に請求できるという，売買の基本形を前提にお話しました。しかし，売買代金は後払という契約も多いので，そういう場合はどうなるでしょうか。今回は，あなた（＝被告）のもとに，清水君（＝原告）から以下のような訴状が届いたとしましょう。請求の趣旨「被告は，原告に対し，20万円を支払え」（訴訟物＝売買契約に基づく代金支払請求権）請求の原因「原告は，被告に対し，平成18年12月15日，パソコン1台を代金20万円で売った」しかし，代金支払日は平成19年1月31日だったとしましょう。今まで何度も申し上げましたとおり，売買契約の要件事実は，売買契約においては，当事者・目的物・代金額の確定と，財産権の移転の合意（「売った」）ですから，代金支払期日は売買契約の要件事実ではなく，被告の抗弁ということになりそうです。この場合，原告たる清水君はまだ代金を請求できる状態に無いので，障害の抗弁として代金支払日の主張をしたいですね。では，どうやって主張すればいいのでしょうか。実は単純で，代金支払日の合意があったこと言えばいいのです。「原告と被告は，本件売買契約において，代金支払期日を平成19年1月31日とするとの合意をした」で足ります。平成19年1月31日が到来しているかどうかは，言われなくても分かるので，「未到来である」等という必要はありません。消滅時効の場合とは若干違うので，ご注意ください。今日は，意外と単純でした。お疲れ様でした。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】ゼミナール要件事実（2）

2008年03月06日

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マルチ商法業者がねずみ講の疑いで逮捕へ

まずは、こちらのニュースをご覧下さい。アースウォーカーという会社が、ねずみ講の疑いで逮捕されそうだということです。実はこの会社、マルチ商法会社として一度行政処分を受けています。（連鎖販売業者＝マルチ商法者ということです）アースウォーカーと言う会社は、カタログ販売をしているのですから、マルチ商法であってねずみ講ではないと、私ですら思っていました。しかし、実質的にマルチ商法の商品に価値が無ければねずみ講として処罰されてしまうのです。ということは、この会社に限らず、「販売権」とか「会員権」とか、「情報集」などと一応商品を扱っているかのような形をとってマルチ商法だと思っていても、ねずみ講として処罰される恐れがあるのです。もちろん、逮捕されただけではアースウォーカーという会社がねずみ講と決まったわけではありません。刑事裁判が確定しない限りは、ねずみ講と断定してはいけません。でも、一旦逮捕されてしまうと、会社の信用はがた落ちになり、その商品は二度と買ってもらえないのでしょう。また、逮捕されると、その後無罪となっても、社会生活上はいろいろ困りますよね。このように、マルチ商法は常にねずみ講と隣合わせであり、いつ逮捕されるか分からない怖いものです。賢明な皆様は、手を出さないようにしましょう。これからも応援してくださる方は、下記のリンクをクリックしてください。人気blogランキング

2006年06月26日

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憲法判例編　第８章　どぶろく裁判について

憲法判例編　第８章　どぶろく裁判について法律の勉強をしていない方でも、「どぶろく裁判」という言葉を聞いたことがある方はおられると思います。今日はそれについてお話しましょう。日本の法律では、酒税法などでお酒を造ることを禁じています。確かに、税収の関係上自分で造って売ってはいけないというのは感覚的に受け入れやすいのですが、たとえ自分で飲む分を造っても処罰されます。なので、ある人が、「自分で飲む分の酒ぐらい自由に造らせないのは憲法１３条に定める幸福追求権侵害だ」として国を訴えたのです。いろいろ話題になりましたが、判例（最判平成元年１２月１４日）はあっさりと判断しました。「酒税法の規定は・・・立法府の裁量権を逸脱し、著しく不合理であることが明白であるとは言えず、憲法１３条に違反する物ではない」つまり、著しく不合理で無ければ違反じゃないよと言ったのです。なぜ、こんなにあっさりと判断したのでしょうか。そもそも考えていただきたいのは、法律を違憲にするということは、主権者たる国民の代表である国会の意思を反故にするということです。つまり、主権者の意思を踏みにじるわけです。それに引き換え、裁判官は別に国民の代表からなるわけでは有りません。従って、裁判所は出来る限り法律を尊重するべきだと考えられます。そうは言っても、変な法律が出来たらどうするんだとお考えでしょう。その場合は、そんな変な法律を作った議員を今度議員にしなければいいのです。つまり、変な法律を作ったら原則として選挙で何とかすればいいのです。これを「民主政の過程で是正する」と表現します。つまり、変な法律は民主政の過程で是正すればよいのです。また、専門的な判断を要する事柄については、裁判官は不案内なことが多いです。そこで、専門的な判断を要する事柄については裁判官はあまり手を出さない方が良いとされます。そして、本件では単に税法上の問題ですから民主政の過程で是正できますし、税の徴収方法は大変専門的な判断が必要とされます。なので、著しく不合理でない限り裁判所は違憲判断をしない方が良いとされるのです。裁判所と言うと最後の手段と言うイメージがありますが、権力の一つにすぎず、何でもできるわけではありません。原則としては変な法律は国会で修正すべきと言う考えですから、選挙権の行使がいかに重要なことなのかお分かりいただけると思います。ちなみに、「サラリーマン税金訴訟」と言うのがありました。これは、サラリーマンは源泉徴収されることが他の業種に比べて不平等で、憲法１４条１項はないかとされた物です。しかし、もう御想像の通り、税金徴収方法と言う専門的で民主政の過程で是正されるものですから「著しく不合理であることが明らかでない限り・・・憲法１４条１項の規定に違反する物ではない（最判昭和６０年３月２７日）」とされました。他にも、「著しく不合理であることが明らかでない限り」という言葉で合憲判決となった事件は結構あります。小売市場事件（最判昭和４７年１１月２２日）酒類販売免許制事件（最判平成４年７月１５日）裁判所も万能ではないのです。さて、次回は裁判所が違憲判断をした事件についてお話しましょう。応援してくださる方は、下記のリンクをクリックしてください。人気blogランキング

2005年03月12日

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家庭教師の裏話６　教材販売つき家庭教師の解約

家庭教師の裏話６　教材販売つき家庭教師の解約以前、教材販売つきの家庭教師を解約する際の解約金は、「通常の使用料」が限度であり、何も一方的に業者の言いなりになる必要は無いということを申し上げました。ところが、「通常の使用料」についてとんでもない定めをしている業者が有るようです。その名を公表したいところですが、まあ、「家庭教師のプ〇〇〇ス」と言うことにしておきましょう。私は、以前の記事を書いた後、実際に、「家庭教師のプ〇〇〇ス」を解約したいという方からご相談を受けました。そこで、契約書を拝見すると、「『通常の使用料』を差し引いて返金する」とは書いてあるのですが、その計算方法が、「契約１ヶ月目は１５％、その後１ヶ月ごとに５％ずつ加算される」と言うことなのです。そのせいか、御相談者様は返金を受けるどころか、解約金として２０万円を請求されたということです。しかし、この「通常の使用料」の解釈はおかしいですよね。計算していただければお分かりの通り、１８ヶ月（＝1年半）で１００％に達してしまいます。家庭教師は必ずしも１年半で終わるものではないのに、勝手に１年半で「通常の使用料」を１００％にしており、１年半経過すれば一切教材の返金には応じないとしているので、「通常の使用料」の解釈としておかしいのは明らかです。そこで、私はもよりの国民生活センターに行くように御相談者さまにおすすめ致しました。そうしたところ、国民生活センターの方は実に親身になって相談に乗ってくださり、以下のことを教えてくださったそうです。１、１８ヶ月で「通常の使用料」が１００％になる解釈は誤りである。２、販売された教材の中には「教師用」と銘打ってあるものがあるが、生徒さんに「教師用」の教材を買わせるのはおかしい。３、家庭教師の管理費用や、勉強計画作成費用が教材の額に含まれており、これでは家庭教師が来ても来なくても家庭教師の管理費用や勉強計画作成費用を払うことになり、おかしい。以上のように、私が契約書を見ても気づかなかった契約書の不備を丁寧に教えてくださり、しかも今後「家庭教師のプ〇〇〇ス」との交渉は国民生活センターの方がしてくださるとのことです。そうして、国民生活センターの方が尽力してくださった結果、御相談者さまは、初めに請求された２０万円を支払わなくても良くなったばかりか、６万円の返金を受けたそうです。御相談者さまは国民生活センターに行くのに、２，３日仕事を休まれたそうですが、仕事を休んだ分以上の額が返ってきて、喜んでらっしゃいました。このように契約書に書いてあっても、諦めるのはまだ早いと言うわけです。もちろん、いつでも返金されるわけではありませんが、ちょっとでもおかしいと思ったら、とりあえず国民生活センターに相談してみてはいかがでしょうか。仮に返金が無かったり、解約金が安くならなかったとしても、相談料は無料ですし、少なくとも「苦情があった」と言う事実は国民生活センターに残りますので、少しは一矢報いた気分になれるでしょう。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。

2008年04月06日

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第２章　３因果関係（２相当性）

因果関係とは、１、条件関係が有ること２、その条件関係は相当であることをいい、１については昨日申し上げました。では、２はなんでしょう。何故条件関係が有るだけでは因果関係があると言えないのでしょうか。例えば、蒲原が清水君に切りかかったが、その場では清水君は死亡せず、病院に運ばれた。しかし、病院に火災が起こり、清水君は焼死してしまった、と言う場合はどうなるでしょう。蒲原が清水君に切りかかりさえしなければ、清水君は病院に運ばれることも有りませんでしたから、清水君は死ぬことはありませんでした。ということは、「（蒲原の）実行行為が無ければ（清水君死亡という）結果が発生しなかった」と言うことになり、条件関係があることになります。条件関係が有ると言うことは殺人既遂罪になりうることになります。しかし、この場合に因果関係を認めるのはあまりに変ではないでしょうか。もし、清水君が他の病院に運ばれていたらおそらく火事は起こらず清水君は死ぬことは無かったのです。この場合なら殺人未遂罪で済みました。このように加害者蒲原が予想すらしていなかった事情によって刑が変わると言うのは不均衡ですね。そこで、因果関係を認めるには条件関係の以外にも要件を付け加えるべきなのです。その要件が「２、その条件関係は相当であること」と言うことなのです。条件関係があってもその条件が相当でなくては因果関係を認めるわけには行きません。ナイフで切りつけたら焼死したというのは因果関係を認めるわけにはいかないので「相当性」と言う要件が必要です。では、相当性とは何でしょう。とりあえず、ナイフで切りつけたら焼死したというのは条件関係が相当ではなく因果関係を認めるべきではないのは明らかですが、何を基準にして相当性があるといえるのでしょうか。ここで、もう一度構成要件について思い出してください。法律は一般人の意思を反映したものである。↓刑法も法律だから、刑法も一般人の意思を反映したものである。↓構成要件は刑法に当てはまるか否かの問題だから、構成要件にも一般人の意思を反映すべきである。という論理の流れをご紹介しました、そして、因果関係も構成要件の一要素なのですから、構成要件に一般人の意思を反映すべきであれば、因果関係にも一般人の意思を反映すべきだと考えられます。よって条件関係が有り、一般人がその条件関係を相当だと思うならば因果関係を認めても良いと言えるでしょう。つまり、実行行為と結果に条件関係が有りその条件関係について一般人が相当だと思うのであれば因果関係を認めてもよいでしょう。例えば、清水君が火事で死んだのなら一般人は相当性は無いと考えるでしょうが、清水君が医療ミスで死んだ場合ならどうでしょう。医療ミスが珍しくない今、医療ミスであれば一般人も相当と思うでしょう。あるいは、普通清水君が火事で死んだのなら一般人は相当性は無いと思うでしょうが、もし、何かの事情で清水君が運ばれる病院に火事が起こると蒲原が知っていた場合は因果関係を認めてもいいですね。このような特殊事情を加害者が知っていた場合は相当性を認めてもよいと考えられます。よって相当性とは、原則として一般人を基準にしますが、一般人が相当と思わない場合でも、特殊事情を加害者が知っていた場合をも含みます。

2004年08月23日

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第３章　１０証拠はどのように使われるの？

昨日、事実を認定するのに証拠が使われると申し上げました。では、どのように証拠が使われて事実が認定されるのでしょうか。条文をご覧ください。（自由心証主義）第二百四十七条裁判所は、判決をするに当たり、口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果をしん酌して、自由な心証により、事実についての主張を真実と認めるべきか否かを判断する。難しく書いてありますが、早い話原則として裁判官の自由な判断によって事実を認定すると言うことなのです。学問上、２４７条は以下のように解釈されています。１、証拠の無制限と弁論の全趣旨の斟酌２、証拠力の自由評価１から見てみましょう。「証拠の無制限」とは何を証拠としてもいい、ということです。裁判に出てきたものなら何を証拠としても良いのです。次に「弁論の全趣旨の斟酌（しんしゃく）」というのは当事者が弁論をした内容全てを証拠にできると言うことです。例えば、法廷で清水君が発言したところその態度があまりに自信なさげでおかしいと裁判官が判断した場合にはその発言をウソであると判断していいのです。次に２を考えましょう。「証拠力」とは証拠の持つ価値を言います。例えば清水君は自分を有利にするつもりである証拠を出しました。契約書が証拠として提出されたものの、その契約書にソースの染みがついていました。この場合、裁判官は「契約書があるから契約はある」と判断してもいいし、「契約書をこんなに雑に扱うはずが無い。よってこの契約書は偽造であり、契約は無い」と判断してもいいのです。このように、裁判官はそれを清水君に有利に使ってもいいというのは想像がつきます。しかし、裁判官はそれを三島さんを有利にする方向で証拠を使ってもいいのです。言ってみれば証拠は常に諸刃の剣なのですここが裁判の難しいところで、やはり裁判は弁護士先生にお任せしないと不安になりますね。自分の出した証拠が自分への攻撃材料になったらシャレになりません。

2004年07月29日

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要件事実編　第3章　１物権的請求権

第3章　所有権に基づく不動産明渡請求の要件事実１物権的請求権前回までで，売買・金銭消費貸借の要件事実をお話しました。今度は，不動産明渡請求のお話をしましょう。売買や金銭消費貸借と違って，あまりメジャーではありませんが，万一こういうことが有ったらどうしますか。あなたは，念願の一戸建てを建てるためA土地を買ったところ，何と草薙氏があなたのA土地を占拠していたのです。しかも，草薙氏はA土地を出て行ってくれません。草薙氏を追い出すには，裁判しかなさそうですね。さて，訴状を書きましょう。まず，請求の趣旨は，「被告は，原告に対し，A土地を明渡せ」です。（ちなみに，訴訟物は，「所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権」です）まさにあなたの求めることを端的に表していますね。さて，請求原因は何でしょう。そもそも，あなたはどうして草薙氏に出て行けといえるのでしょうか。第1章は，売買契約があったから，代金を請求できました。第2章では，消費貸借契約があったから，お金を請求できました。つまり，契約が根拠でした。しかし，本件では，あなたと草薙氏には何の契約もありません。契約も無いのに，何か請求できるのでしょうか。ここで，ヒントとなるのは，占有訴権（せんゆうそけん）です。まず，「物に対する事実上の支配」を占有といい，占有している人には占有権が認められ，一定の保護があります。そして，占有権を侵害されそうになった人には占有訴権が認められるのです。（占有保持の訴え）第百九十八条　占有者がその占有を妨害されたときは、占有保持の訴えにより、その妨害の停止及び損害の賠償を請求することができる。（占有保全の訴え）第百九十九条　占有者がその占有を妨害されるおそれがあるときは、占有保全の訴えにより、その妨害の予防又は損害賠償の担保を請求することができる。（占有回収の訴え）第二百条　占有者がその占有を奪われたときは、占有回収の訴えにより、その物の返還及び損害の賠償を請求することができる。２　占有回収の訴えは、占有を侵奪した者の特定承継人に対して提起することができない。ただし、その承継人が侵奪の事実を知っていたときは、この限りでない。このように，占有権を侵害されそうになったら，占有訴権という，占有権に基づく請求権が認められます。ということは，単なる事実上の支配にとどまらず，物に対する全面的な支配が認められる所有権にも，所有権に基づく請求権が認められて良いはずです。これを，物権的請求権といいます。あなたは，土地を明渡して欲しいのですから，物権的請求権のうちの所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権を行使することになります。小難しく話してしまいましたが，所有権がある人は，「出て行け」と言える権利があるというわけであり，結論としてはご納得頂けると思います。では，所有権に基づく返還請求権の要件事実ははなんでしょうか。とりあえず，要件事実の候補となりそうな事柄を挙げましょう。まず，「所有権に基づく」と言っている以上，１目的物を所有していることが必要ですね。次に，誰かが目的物を占有していなければ，訴える必要がありませんから，２相手方が，目的物を占有し，所有者の占有を妨げていることも必要です。一見これだけで十分な気もしますが，これだけだと，誰かから借りている場合のように合法的な占有している場合も，所有権に基づく返還請求権を行使できることになります。これでは困るので，３相手方が目的物に対する正当な占有権原（＝占有する根拠）を有していないことも要件事実の候補になりそうです。ただし，３は所有者が立証するより占有者が立証した方が簡単です。例えば，所有者が占有者に占有権原が無いことを立証するより，占有者が賃貸借契約書などで占有権原を立証する方が簡単です。なので，結局のところ，３は要件事実にはなりません。ということで，１と２が所有権に基づく返還請求権の要件事実となります。つまり，原告所有と被告占有が要件事実になります。こう書くと，一見単純そうですが，所有権と占有権はなかなか難しいものです。次回に続くとしましょう。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】ゼミナール要件事実（2）

2008年08月01日

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要件事実編　第４章　２短期取得時効

２　短期取得時効今回は，あなたが清水君のＡ土地を10年間占拠していた場合を考えましょう。10年間と聞いてなんとなくピンと来ませんか？そうです。時効です。この場合，かつてやった時効は債権が消滅するので，消滅時効といいますが，今度は，権利を取得するので，取得時効と言います。取得時効が成立しても，自動的には登記をもらえるわけではありませんので，裁判で登記を求めることになります。あなたに所有権があって，相手が登記を持っているのですから，実は前回と良く似た構造です。しかし，短期取得時効が絡むので，少し難しいかも知れません。さて，どのような訴状を書けばいいのでしょうか。まず，請求の趣旨は以下の通りにします。「被告は，原告に対し，Ａ土地について，〇年○月○日時効取得を原因とする所有権移転登記手続をせよ」「〇年○月○日時効取得を原因とする」を書かなくてはならないのは，登記原因が分からないと登記できないからだと思われます。また，「登記手続をせよ」となっているのは，前回と同じです。（ちなみに，訴訟物は「所有権に基づく妨害排除請求権としての所有権移転登記請求権」です）さて，10年での取得時効は，短期取得時効ですから，短期取得時効の条文を見ましょう。（所有権の取得時効）第百六十二条　２　十年間、所有の意思をもって、平穏に、かつ、公然と他人の物を占有した者は、その占有の開始の時に、善意であり、かつ、過失がなかったときは、その所有権を取得する。ここから，要件事実の候補になりそうなものをピックアップすると，１「所有の意思をもって」２「平穏かつ公然に」３「他人の物を」４「十年間」「占有」５「占有の開始の時に，善意」６　５について無過失となります。一見１～６まで全部が要件事実になりそうな気がします。しかし，下の条文をご覧下さい。（占有の態様等に関する推定）第百八十六条　占有者は、所有の意思をもって、善意で、平穏に、かつ、公然と占有をするものと推定する。占有者であれば，１「所有の意思」，５のうちの「善意」，２「平穏かつ公然」が推定されるとなっています。推定されるということは，自らが立証する必要が無く，相手方が反対の事実を立証する必要があるということです。これだけではありません。さらに次の条文をご覧下さい。（占有の態様等に関する推定）第百八十六条　２　前後の両時点において占有をした証拠があるときは、占有は、その間継続したものと推定する。４を文字通り解釈すると，10年間一切途切れなく占有していたことを立証する必要があるように思えますが，これは難しいです。そこで，186条2項のような条文があります。本件で言えば，ある時点と，ある時点から10年経過時点の両時点での占有が立証されれば，10年間一切途切れなく占有していたことが推定されます。また，３をそのまま解釈すると，他人の物であることを立証しなければならないように思えますが，これは自己の物についてわざわざ取得時効を主張する人はいないから「他人の物」とされただけであり，「他人の物」でなければ取得時効が成立しないわけではありません。ということで，３を立証する必要はありません。それと，無過失と言うのは評価であって，事実ではありません。と言うことは，無過失を根拠付ける具体的事実が要件事実と呼ぶにふさわしいです。例えば，「あなたは，占有開始時に良く調査をした」という事実こそが無過失を根拠付ける具体的事実となります。以上をまとめると，１→不要２→不要３→不要４→ある時点と，ある時点から10年経過した時点での占有５→不要６→無過失を根拠付ける具体的事実（評価根拠事実と呼びます）と言うことになります。さて，これだけでいいのでしょうか。何か忘れていませんか？そうです。時効と言えば援用ですね。ですから，援用も要件事実となります。ということで，請求原因としては以下のように書くべきです。「１　原告は，Ｎ年〇月○日，Ａ土地を占有していた　２　原告は，（Ｎ＋10）年○月○日経過時，Ａ土地を占有していた　３　無過失の評価根拠事実　（１）…　（２）…　４　原告は，被告に対し，×年×月×日送達の本件訴状により，上記時効を援用するとの意思表示をした　５　Ａ土地について，別紙登記目録記載の被告名義所有権移転登記がある」１～４までが，原告（＝あなた）所有を示し，５が被告（＝清水君）登記を示します。お疲れ様でした！応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】ゼミナール要件事実（2）

2008年08月06日

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破産法編　第９章　２双務契約と同時履行

破産法編第９章　２双務契約と同時履行２　53条にまつわる論点前回は、破産法53条についてお話しました。（双務契約）第五十三条　双務契約について破産者及びその相手方が破産手続開始の時において共にまだその履行を完了していないときは、破産管財人は、契約の解除をし、又は破産者の債務を履行して相手方の債務の履行を請求することができる。２　前項の場合には、相手方は、破産管財人に対し、相当の期間を定め、その期間内に契約の解除をするか、又は債務の履行を請求するかを確答すべき旨を催告することができる。この場合において、破産管財人がその期間内に確答をしないときは、契約の解除をしたものとみなす。破産法53条で問題になるのは，何をもって「履行」とするかです。例えば，所有権留保契約において，「所有権が移転していないから未履行だ」とするのはどうでしょうか。所有権留保契約において所有権というのはもはや理論上留保されているにすぎず，物自体はもう買主に渡っているのです。ですから，裁判例（大阪高判59年9月27日）も「売主は契約に基づく債務を全て履行しており，ただ，売買目的物の所有権を留保しているものの，買主の売買代金完済という条件にかかわらせており，右条件成就により，留保された所有権移転の効果が生じ，改めて所有権留保売主の所有権移転行為を必要とするものではない」として，双方未履行性を否定しています。あと，双方未履行契約でありながら，解除を認めなかった判例もあるので，注目です。最判平成12年2月29日判例です。ゴルフ会員が破産した場合，ゴルフ会員契約を解除できるかが争いとなりました。ゴルフ会員の使用料金支払義務と，経営会社のゴルフ場を使用させる義務が双方未履行と考えられたのです。（中略・改行は引用者）「破産法五九条一項が破産宣告当時双務契約の当事者双方に未履行の債務がある場合に破産管財人が契約を解除することができるとしているのは、契約当事者双方の公平を図りつつ、破産手続の迅速な終結を図るためであると解される。そうすると、破産宣告当時双務契約の当事者双方に未履行の債務が存在していても、契約を解除することによって相手方に著しく不公平な状況が生じるような場合には、破産管財人は同項に基づく解除権を行使することができないというべきである。この場合において、相手方に著しく不公平な状況が生じるかどうかは、解除によって契約当事者双方が原状回復等としてすべきことになる給付内容が均衡しているかどうか、破産法六〇条等の規定により相手方の不利益がどの程度回復されるか、破産者の側の未履行債務が双務契約において本質的・中核的なものかそれとも付随的なものにすぎないかなどの諸般の事情を総合的に考慮して決すべきである。　そこで、被上告人が本件会員契約を解除することにより上告人に著しく不公平な状況が生じるかどうかについて検討する。　（中略）　預託金会員制ゴルフクラブの会員が破産した場合、これを理由にその破産管財人が破産者の会員契約を解除できるとすると、ゴルフ場経営会社は、他の会員との関係からゴルフ場施設を常に利用し得る状態にしておかなければならない状況には何ら変化がないにもかかわらず、本来一定期間を経過した後に返還することで足りたはずであり、しかも、当初からゴルフ場施設の整備に充てられることが予定されていた預託金全額の即時返還を強いられる結果となる。（中略）その一方で、破産財団の側ではゴルフ場施設利用権を失うだけであり、殊更解除に伴う財産的な出捐を要しないのであって、甚だ両者の均衡を失しているといわざるを得ない。ゴルフ場経営会社が、会員契約の解除によって生じる右のような著しい不利益を損害賠償請求権として構成し、これを破産法六〇条により破産債権として行使することで回復することは、通常は困難であるというべきである。　また、会員契約の成立により、会員は所定の年会費の支払義務を負うこともあるが、その場合でも一般に年会費の額は預託金の額に比べると極めて少額であり、ゴルフクラブによっては会員に年会費の支払義務がない例があることも公知の事実である。そうすると、本件会員契約のように会員に年会費の支払義務がある場合においても、その義務は、会員契約の本質的・中核的なものではなく、付随的なものにすぎない。（中略）　　これらにかんがみると、被上告人が本件会員契約を解除するときは、これにより上告人に著しく不公平な状況が生じるということができるから、被上告人は、破産法五九条一項により本件会員契約を解除することができないというべきである。」ということです。53条が必ずしもいつも適用されるわけではないことを覚えて置いてください。応援していただける方は、下記のバナーをクリックしてください。【参考本】新・破産から民法がみえるこの本は、破産法と民法との違いを、事例を交えて解説してくれる本です。民法の勉強が終わって、破産法の勉強に入ろうと言う方におすすめです。

2008年04月11日

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２－２　婚姻の効果

民法家族法編　第１章　親族分野２婚姻（２）婚姻の効果さて、無事に婚姻が成立したらどうなるのでしょうか。まず、配偶者と配偶者の一部の血族とは親族関係が発生します。特に配偶者には相続権が発生します。でもこれだけでしょうか。条文を追っていきましょう。第七百五十条　夫婦は、婚姻の際に定めるところに従い、夫又は妻の氏を称する。まず、夫婦は同姓でなくてはいけません。ただし、別に夫の姓を選ぶ必要はありません。妻の姓を選んでもいいのです。このように同姓義務があるので、それを嫌って内縁関係にとどまると言う方が少なくないようです。第七百五十二条　夫婦は同居し、互に協力し扶助しなければならない。第七百六十条　夫婦は、その資産、収入その他一切の事情を考慮して、婚姻から生ずる費用を分担する。当たり前と言えば当たり前ですが、夫婦は同居して、互いに協力し合わねばなりませんし、経済的にも支えあわなければなりません。ですから同居しないとか、家にお金を入れてくれない夫には「貴方のやっていることは違法行為だ！」というと効き目があるかもしれません。（かえってこじれる可能性も充分ありますが）では、夫婦の財産関係はどうなるのでしょうか。たまに、夫婦の財産は全て共有関係にあると誤解している人が居ますが、それは違います。まずは条文をどうぞ。第七百六十二条　夫婦の一方が婚姻前から有する財産及び婚姻中自己の名で得た財産は、その特有財産とする。 ○２　夫婦のいずれに属するか明かでない財産は、その共有に属するものと推定する。婚姻していようと自分で得た財産は個人のものです。ただし、例外的に夫婦どちらの物か分からない財産については夫婦の共有となります。逆にいうと所有者がはっきりしている財産はその所有者個人のものなのです。これは財産の場合にはピンとこないでしょうが、借金を想像していただくとピンと来ます。（借金もマイナスの財産として扱われます）例えば、夫が個人でした借金については妻が保証人にならない限り妻が返済する必要は全くないということです。よく悪徳金融屋は「夫の借金は妻の借金だ！」等といって取りたてるらしいです。しかし法的には無意味であり、もし支払を強要したら恐喝罪になる可能性すらあります。婚姻の効果については、この程度でいいでしょう。

2004年12月29日

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第１章　５手形の一部が無断で変更されたら？

蒲原が、清水君の名を騙って手形を振り出すのは偽造となります。では、次の場合はどうなるでしょう。清水君がちゃんと振り出した１００万円の手形を蒲原が何ら問題なく受け取りました。しかし、その後金に困った蒲原は金額の欄に０を一個加えてしまったのです。そして見た目は１０００万円になった手形を、蒲原は三島さんに譲渡してしまいました。これは偽造とよく似ていますが、清水君の名を騙ったわけでは無い以上、偽造とはいえません。このようにちゃんと問題なく振り出された手形の一部を変更することを「変造」と言います。そして、これにはちゃんとした条文があります。第六十九条　約束手形ノ文言ノ変造ノ場合ニ於テハ其ノ変造後ノ署名者ハ変造シタル文言ニ従ヒテ責任ヲ負ヒ変造前ノ署名者ハ原文言ニ従ヒテ責任ヲ負フ（引用者注・「為替手形」を「約束手形」に置き換え。以下同じ）何か難しく書いていますね。でも、言いたいのは変造前の段階で手形を手に入れた人は、その後何か手形において問題に巻き込まれても変造前の金額の範囲内でしか責任を負わず、変造した人・変造後に手形を手に入れた人は変造後の金額について責任を負うということです。この場合、清水君は「僕は１００万円の手形のつもりで振り出したんだ。だから１００万円までしか払えない」と三島さんに言うことができます。しかし、蒲原は変造をした張本人ですから、三島さんに１０００万円支払えと言われたら１０００万円を払わなくてはならないことになります。しかし、蒲原はわざわざ変造しているのですから、おそらく三島さんに手形を譲渡した後行方をくらましてしまうでしょう。と言うことは三島さんは清水君に何とかして欲しいと考えるはずです。と言っても、清水君だって自分の知らないところで変造されたからと言って責任を取らされたのではたまったものではありません。安易に責任をとらされるくらいなら、今後手形を使うのは止めようと言う話になります。そこで、第１章の３のように清水君に責められるべき点があれば清水君に責任を取ってもらいましょう。つまり、変造しやすい手形を振り出してしまった場合には責任を取ってもらうのです。そこでこの条文を類推適用（るいすい・てきよう）します。第十条　未完成ニテ振出シタル約束手形ニ予メ為シタル合意ト異ル補充ヲ為シタル場合ニ於テハ其ノ違反ハ之ヲ以テ所持人ニ対抗スルコトヲ得ズ但シ所持人ガ悪意又ハ重大ナル過失ニ因リ約束手形ヲ取得シタルトキハ此ノ限ニ在ラズこの条文は、手形に金額を書かずに振り出して、その後金額が確定したら手形を受け取った人が金額を書き込むという危険極まりない手形を振り出した場合に、決められた金額以上の金額が書き込まれてしまった場合が想定されています。その場合、決められた以上の金額が書き込まれた手形であることをしらないし、知らないことがやむを得ない人が受け取った場合、振り出した人は書いてある通りの金額を支払わねばならないとされています。そして、決められた以上の金額が書き込まれたというのは、予め書かれた金額以上の額を書き込んでしまう変造とよく似ています。さらに、そもそも変造ができると言うことは、それだけ変造しやすいと言うことであり、手形に金額を書かずに振り出して、その後金額が確定したら手形を受け取った人が金額を書き込むという危険極まりない手形と同じくらい危険だったと言うことなのです。そこで、変造しやすい手形を振り出した場合も第１０条の類推適用によって変造されたことを知らないし、知らないことがやむを得ない人から請求されたら振出人はその変造された額を払わねばなりません。ということはやはり手形は危ないものじゃないかとお考えかもしれません。しかし、普通手形はチェックライターで金額を打ち込み、３桁ごとのカンマを打ちますから、ここまでやって金額が変造されることは不可能に近いです。つまり、金額が変造される場合とは手書きで、しかもカンマを打たなかった場合など不注意な場合が多いと言うことです。ですから安心して手形を使ってください。

2004年08月07日

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