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ブログ版　南堀江法律事務所

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2007年01月の記事

全20件 (20件中 1-20件目)

1

刑事訴訟への被害者参加の当否

法制審議会が、刑事裁判手続に被害者を大幅に関与させる方向での要綱案を作成したらしい。法制審議会とは法務大臣の諮問機関で、その決定に拘束力はありませんが、今後その方向で法改正がされる可能性が高まったといえます。これまで、刑事事件の被害者は、裁判においては「傍聴人」でしかなかった。近年の刑事訴訟法改正で、ようやく法廷にて「意見陳述」する機会が与えられ、被害者としての気持ちを被告人や裁判官のいる法廷で直接伝える機会が与えられたのは大きな改正といえますが、これもあくまで意見や気持ちを述べるにとどまります。今般の要綱では、どんなことが提案されているかというと、被害者が検察官と同じ側の席について、被告人に対して、直接質問したりできるようにするとか。また、検察官の求刑に対し、被害者自身も、懲役何年にしてください、と求刑できるようになるとか。刑事事件において被害者の保護が図られないといけないことは、誰にも異論がないと思います。では上記改正をどう評価するか、見解は人ぞれぞれだと思いますが、私は個人的には「おかしい」と思います。その「おかしい」という意味について以下のべます。これまで、刑事裁判においては被告人ばかりが保護され、被害者が保護されていない、とよく言われてきました。それはその通りだと思います。そして、それでよいと思っています。なぜなら、刑事裁判とはもともとそういう性質のものだからです。大昔の話をすると、原始的な社会においては、犯罪の容疑者は、共同体における「私刑（リンチ）」や、被害者本人や遺族による「復讐」で裁かれた。その場合、犯人でない人を殺してしまったり、苛烈な刑が行なわれたりしがちで、多くの悲惨な結果を生んだ。近代社会になるにあたって、人を罰する権限は国に預け、国は厳密な手続によって犯罪を認定し処罰することになった。そのためには、国が誤判を行なわないよう、憲法や刑事訴訟法といった法律で、厳密な刑事裁判手続が定められた。かように、近代国家においては、国民には人を処罰する権限はなく、そして刑事裁判という手続は強大な国家権力が誤った刑罰権を行使しないよう足かせをはめるためのものであって、もともと被疑者（容疑者）や被告人のために存在するものなのです。刑事訴訟法は被害者の人権を何も定めていないからおかしい、改正されないといけない、という議論がよく聞かれます。それによって実際に刑事訴訟法が変わりつつあります（それ自体には、私は積極的に賛成しないがかといって反対するわけでもないという立場です）。しかし刑事訴訟法はその存在の当初から被害者のための制度でないのであって、私自身は、刑事訴訟においてあまりに被害者が直接的に関与することには、疑問を持っています。被害者の保護を図らないといけないのは当然ですが、それは、金銭的賠償や、犯罪被害者に対する公的給付を充実させることによって行なわれるのが先決であると思います。手続関与を大幅に認めていく一方で、被害者に対する公的援助の充実がおろそかにされることのないよう望みます。

2007/01/31
番組改編問題と「期待権」

ＮＨＫが番組を改編したことに対し、東京高裁が賠償を命じる判決。事案は、今朝の日経によりますと、「従軍慰安婦問題を巡る民間法廷」を取り上げたＮＨＫの番組の取材に協力した市民団体が原告。市民団体側としては、従軍慰安婦問題や国の戦争を問うような内容の番組と認識して取材協力したら、一部政治家によるＮＨＫ上層部に対する何らかの介入があり、それによって番組が当たり障りのないものになった。その無断改編を不満とした原告に対し、裁判所は、ＮＨＫと番組制作会社に計２００万円の支払いを命じた。支払いの法的根拠は何かというと、「不法行為」（民法第７０９条）です。不法行為とは、故意または過失によって他人の権利を侵害し、損害を与えることです。では今回、原告はどんな権利を侵害されたか。ここで出てくるのが「期待権」という言葉です。期待権というのは、「期待どおりのことをしてもらう」権利のことで、上記の例であれば、原告の意向に沿った番組作りをしてもらうことです。民法上の権利というのは、「人に何かをしてもらうことができる」という地位のことを指します（より正確には、権利にも債権と物権があって、いま言ってるのは債権のほうです）。たとえば、１００万円の「貸金債権」という権利があるということは、借主に対し、１００万円を返してもらうことができる、という地位にあります。一方、この期待権、お金を貸したとかいう場合と違って、目に見えるものでない。それに、どこまでのレベルをもって期待権と認めるか。単なる「期待」だけではダメです。たとえば、道端でニュース番組のスタッフに取材されたから応じた、その晩のニュースで自分の映像が出てくると期待して観たらカットされた、期待を裏切られたから賠償金を払え、と言っても、まず認められない。そんなことが認められるようなら、テレビ局は取材できなくなる。よほどの強い期待が生じている必要があって、今回の件では、取材の意図や取材内容からして、国の戦争責任を断罪するような番組ができるものと強く期待できるような事情があったと認定したわけです。ＮＨＫは上告したらしい。テレビ局には、報道の自由・編集の自由があるはずだと。報道の自由は表現の自由（憲法第２１条）に含まれるはずであり（それは最高裁も認めている）、それが目に見えないような期待権に一歩譲らないといけないなんておかしい、というわけで、これはこれで一理ある考え方です。報道の自由と個人の期待権がぶつかりあってるわけで（憲法の勉強をしているとよく出てきますね）、最高裁はどう判断を下すか、注目したいところです。

2007/01/30
「家」か個人か―内閣府の調査から

夫婦別姓に対する反対論が増えたと。内閣府の世論調査の結果だそうです。日経の昨日朝刊に記事によりますと、別姓容認（法律を改めるべきだ）が５年前の調査で４０％以上だったのが今回３６％に減少、別姓否定（法律を変えなくてよい）が３０％以下から３５％に増加し、賛否ほぼ拮抗した状態になっているとか。反対派が増えた要因について新聞は何も語っていませんが、大げさに言うと保守的傾向への回帰ということでしょうか？　まあこれは何らの論拠も統計的資料のない私の浅はかな考えです。私自身はというと、夫婦別姓に反対です。父と母の姓が違うなんて、そして生まれてくる子と父母の一方の姓が違うなんて、家族として極めて不安定だと思います。家族個々人の、自我と個性とアイデンティティが確立していればそんなの問題ない、と言わんばかりの方も見受けますが、世の中のほとんどの人は自我も個性もアイデンティティも確立していないのであって（私も含めて）、そんな人は家族の姓が同一であって初めて家庭として一体感・安定感を持つことができるというのが本音なのかも知れません。もうひとつの調査。非嫡出子（父母が婚姻関係にない子供。例として、愛人の子や内縁関係で生まれた子供）は法制度面で不利な扱いがされていることをどう考えるかという問いについて、「不利な扱いをしてはならない」との回答が５８％（前回比３％増）。では、非嫡出子の相続分は嫡出子の相続分の半分である（下世話な言い方をすると、父親が死んだとき、愛人の子は正妻の子の半分しかもらえない）との民法の規定を変えるべきか？　との具体的な問いについては、「変えないほうがよい」との回答が４１％。「変えるべき」の２４％を大きく上回っています。非嫡出子の不利な取り扱いの最たるものがこの相続分の問題だと思うし、実際に裁判などでもよく争われるのですが、そこは変えるべきではないとの意見が多数だったというわけです。総論賛成、各論反対みたいな調査結果です。「家よりは個人が大事」「非嫡出子は差別されてはいけない」といった言葉は、頭では何となくわかるとしても、正直な感情としては、日本人の頭には「家」という観念が染み付いているように見受けました（私はそれが悪いこととは思っていません）。皆さんはどのような感想を持たれたでしょうか。

2007/01/29
「重み」の必要性―弁護士の場合

前回、職業に必要な重みや威厳について書きました。では我々弁護士はどうか。弁護士なんて、単なるサービス業の個人商店主であって、本当は威厳なんてない。同じ法曹でも、裁判官や検察官は国家権力そのものだけど、弁護士には何の権力もない。ただ世間的にはそれなりにインパクトのある肩書きみたいで、弁護士事務所の敷居が高いと感じられていることも多いようですが、そういう点はこれから改められるべきだと思う。では、弁護士は、親しみやすさ一辺倒でよいか、重みや威厳は全くなくてよいかというと、これもまた違うと思う。それなりの威厳が要求される、と言いますか、威厳を前面に押し出したほうが問題が解決しやすい場面もある。たとえば、会社の給料不払い。従業員が相談にきて、弁護士の名前で内容証明を出したら、すぐ支払ってきた、というケースを何度も経験しています。この場合は、多くの人が有する弁護士という肩書きに対する厳めしいイメージが活かされて、「弁護士が言ってるから仕方ない」と思わしめたといえます。内容証明郵便という形式で出すのも、手の内の一つです。別に普通郵便やファクスでもいいのだけど、あえて内容証明という硬い方式でもって、厳めしさをかもし出してみる。それから、他の法律職、たとえば行政書士や司法書士のところに相談に行ったけど、どうも結論が納得いかない、本当にこの結論でよいのか、とウチに来る方もいる。聞いてみると、その行政書士や司法書士が言っていることは法的に正しい。私もそれと全く同じ回答をすることになるのだけど、依頼者はそれで満足して帰る。他の法律職の方に対して気が引ける言い方になりますが、「弁護士のセンセイが言ってくれたから納得しました」と言われることは実際よく経験します。こういう場合は、「私は弁護士だ」ということを押し出して、ある程度、上から物を言うような感じで言い切ってあげるほうが、相談客はいっそう満足するように見受けます。私自身は気楽な相談しやすい事務所を目指していますが、中には弁護士の威厳を求めて相談に来る方もおられます。そういう方にも満足してもらえるよう、ある程度の威厳を、あくまで「道具」や「方便」として、持っていたいと思っています。そんな私の椅子はもちろんパイプ椅子ではありません。

2007/01/26
「重み」の必要性について

前回、知事の椅子には重さが必要、といった話を書きました。ついでに少し話を拡げて書きます。職業には、重みが必要なものがあります。知事もそうです。たとえば、行政処分の内容を伝える書面とか、各種国家試験の合格証書とかが知事の名前で出されるとき、その知事がパイプ椅子に座っているような人であったとしたら、それを受け取る人はどう思うか。もっと分かりやすい例は裁判官でしょう。法廷において裁判官は黒い法服を来て、壇上の裁判官席に座って荘厳な雰囲気でいる必要がある。そういう裁判官の前だからこそ、人は真実を語り、判決が出ればそれに従う気になると思う。私自身も何度か経験しましたが、刑事事件なんかは特にそうです。被告人が、私の前では、「やったことは認めるが被害者にも非があって、自分にも言い分がある、法廷ではそれをきっちり裁判官に伝えてやる」というふうに息巻いていたけど、法廷に立たされ裁判官に縷々諭されると、先日の元気はどこに行ったか、うなだれて時には涙を流して、自分のやったことをただ反省するばかり、と言った場面がよくあります。このとき裁判官がスチールの机とパイプ椅子に座って、作業着なんかを着ていたとしたら、きっとこういうことにはならないでしょう。開かれた裁判所、親しみやすい裁判所でないといけないとよく言われますが、一定の荘厳さは必要です。「そのへんのおっちゃんが何か言うてる」、みたいなことでは、被告人が反省しないでしょう。それに、パイプ椅子に座ったそのへんのおっちゃんみたいな人に、被告人を懲役何年に処する、なんて言われたら、被告人だって「お前に言われたないわい」と思うでしょう。知事も裁判所も、公権力を行使する公的機関です。国民に対し指示・命令を出して人を動かすためには、一定の威厳が必要でしょう。加えて、ある人に威厳がある、重みがあるというのは、単にその人が威張っているということではなくて、その人が扱っている事柄を重く受け止めていることの表れでもあると思うのです。そのまんま東知事の話に戻ると、見るからに重みのない方ですが、それを良い方向で活かしつつも、時には知事の重みを発揮してほしい。だからまずパイプ椅子でなくて立派な椅子に堂々と座ってほしいと思います。

2007/01/25
知事の椅子の重さ―パイプ椅子でよいのか

タレントのそのまんま東が宮崎県知事に当選。初登庁のときに県職員がスーツで出迎えているのに作業着で出向くのには少々見識を疑いました。職員に対する初の訓示を述べるとき、「裏金はありませんか、あったら出してください」って。よく知りませんが「裏金」なんてものは金庫に「これが裏金です」って取り置きされてるモノでもないだろうにと思いましたが。でも、こういうあからさまなパフォーマンスも含め、今後、元タレントの本領を発揮してどういうツッコミやすい県政をしてくれるかという点に期待を持っています。いや、冷やかしではなく本当に、宮崎県政に悪しき「しがらみ」があるとすれば、それを断ち切った政治をしてくれることを期待してます。ただ、東知事の発言の中で私が一番気になったというか、パフォーマンスにしてもイヤだなあと思ったのは、「知事室の椅子はパイプ椅子でもいい」という発言です。知事室にお金はかけなくてよい、自分の椅子は豪華な物でなくてもよい、という気持ちはわかるのですが、知事室の椅子が、極めて座り心地の悪いパイプ椅子で本当によいのか。時には県政の重要問題について、知事室にこもって沈思黙考しないといけないときもあろうに、そんなときにパイプ椅子に座っていて心身ともにフル活動できるのか。それら問題に対して県のトップとしての権威をもって、県民をして「あのエライ知事さんが言ったから仕方ない」と統制していくべき場面もあろうのに、その知事がパイプ椅子に座っていて県を統制できるのか。考えてみれば知事のポストの重さは県政の重さであり、その重さを支えるためには知事の椅子に、物理的な意味でも精神的な意味でも、相応の重みがないといけないと思う。知事の椅子はパイプ椅子でもいい、というのは、パイプ椅子程度に座っているだけでも執務はこなしていける、ということで、県政と県民を軽く見ているとしか思えないのです。まさか本当に宮崎県庁の知事の椅子はパイプ椅子にはならないと思いますが、東知事には堂々と豪華で重い椅子に座って、しっかり県政をリードしてもらいたいと考えます。

2007/01/24
住所とは―公園内の住民登録は不可と判決

大阪市のホームレスの方が公園を住所地として住民登録を求めていた裁判で、大阪高裁が請求を棄却。一審の大阪地裁は請求を認め、区役所に住民登録をするよう命じていたので、逆転敗訴判決となりました。住所がない、つまり住民登録がされていないとどんな不都合があるかというと、選挙人名簿にも登録されず、選挙権が付与されないといったことが生じます。あと、生活保護の支給申請や国保への加入もできないらしい。行政手続であれ、街中で携帯電話やレンタルビデオに加入するような場合であれ、その人の氏名・住所は必ず必要とされていますから、それが「不定」だと多くの不都合が生じるでしょう。では、公園にブルーシートを張って寝泊りしている人に、公園が住所と認めてよいか。何をもって住所とするかは民法に定めがあり、その第２２条は、「各人の生活の本拠をその者の住所とする」と定めています。一審・大阪地裁は、これらホームレスが現にそこで生活している以上、公園が生活の本拠地だ、と認めたわけです。高裁判決は、公共の公園にテントを張って、公共の水道やトイレを使っているような生活形態で、そこに生活の本拠があるとはいえないとした。住所と認めるかどうかにあたっては「健全な社会通念」にのっとって判断するとも言った。この事件、最高裁まで行くのかどうかわかりませんが、個人的には、今回の高裁判決が妥当であると感じます。市民の税金で管理・運営されている公園の中でテントを張って、それでその人に私的生活の本拠たる住所が認められ、それを根拠として各種の行政サービス（これも元は税金）が受けられるというのはどうしても違和感を感じるからです。住所であるということは、その場所を適法に占有する権原を有することを直ちに意味するわけではないとはいえ、公園内に住所が認められるとすればきっと、今回問題になった扇町公園や、大阪城公園などは、いま以上にテントだらけになるでしょう。それらホームレスの方も、必ずしも全員が好きでやっているわけではないだろうから、一定の保護が社会福祉政策として必要であることは認めます。しかしそれは、公園内に住んでいる人に住所を与えるというやり方より、住所不定の人にどういった保護を与えるかといったことを検討すべきであるように思います。

2007/01/23
政策を語る言葉と批判のあり方

前回の話をまだ引きずりながらもう少し。ホワイトカラー・エグゼンプション法案提出が見送られた一因として、言葉の分かりにくさと、それゆえ反対派の「残業代ゼロ制度」との宣伝を許してしまったということを書きました。だらだら残業するよりは仕事を早くこなして切り上げることができる人にとっては極めて有用な制度だと思うのですが、その側面はあまり取り上げられなかった。話はがらりと変わりますが、ある勢力（主に少数派、反対派）が、他の勢力（主に多数派、主流派）を批判・攻撃するにあたって使う常套手段として、その人はそんなことを言っていないのに、そう言ったことにして、それを批判する、というやり方があります。たとえば、小泉内閣時代、私が大阪市内でとある左翼政党の政治家の街頭演説を通りすがりに聞いていると、このようなことを言っていました。「小泉総理の政策は、国民を勝ち組と負け組にわけ、勝ち組を優遇し負け組を切り捨てるものであり…」と。別に小泉元総理を擁護しようという趣旨ではないですが、小泉元総理は当然このようなことを言っていない。「勝ち組負け組」なんて浅薄なライターかジャーナリストが言い出したものであろうし、具体的事実や政策を示さず「負け組切り捨て」などという用語を持ち出して情緒に訴えるやり方も、あまりうまくないなと思いました。古い話で有名なものとしては、池田元総理が蔵相時代に言ったとされる、「貧乏人は麦を食え」発言があります。きちんと調べずに書いていますが、この発言だって、どこまで本当に池田蔵相の口から出たかは分からない。おそらくは、戦後の経済発展に伴う国民の経済格差をどう考えるか、と質問されて、「国民各人の身の丈にあった生活をすべきであり、裕福でない人はそれなりにつつましく」と、それ自体は真っ当なことを言ったのではないかと。それを野党が「要するに貧乏人は麦を食えということか」と食いついて批判したのだと理解しています。ホワイトカラー・エグゼンプションから話があちこちに行きましたが、これも単なる「残業代ゼロ制度」では決してないのに、そうであるかのような言われ方をされ、それが批判されたわけですが、これも、うまい批判のやり方ではないと思います。次期以降の国会に向けて、改めて、厚労省・経営者団体はこの制度を分かりやすく語り、反対派（主に労組）はこれを冷静・緻密な議論で批判することによって、制度についての相互の理解を深めていくべきであると考えます。

2007/01/20
政策を語る言葉の大切さ

ホワイトカラー・エグゼンプション法案が今国会に提出できなかった一因として、言葉がわかりにくいために誤解を生んだため、ということを書きました。付随して話を拡げると、最近の政策や法制度には分かりにくい言葉が多い。昔の政府は、何をやろうとしているのか分かりやすかった。戦後で順に挙げていくと（カッコ内は時の総理）、講和条約（吉田）、日ソ国交回復（鳩山）、安保条約改定（岸）、所得倍増（池田）、沖縄返還（佐藤）、日中国交回復（田中）、といった風に、明確で具体的な、かつ実現したかどうかがハッキリ分かる政策を立てていた。安倍総理はどうかと言いますと、「美しい国へ」という、それ自体は否定しないけど何をするか不明確で、かつそれが実現されたかどうか検証のしようがない政策です。政治・政策において言葉は大切です。上記の中で、言葉ゆえに最も成功したのが、池田総理の「所得倍増」計画でしょう。国民全員の給与の額面が正確に２倍以上になったわけではないだろうけど、マクロ的なレベルでいうと、国民所得は２倍以上になった。当時の日本の成長率からしてそうなることは、経済がわかる人なら予測できたらしいけど、それを明確に具体的に、「今後１０年間で皆さんの所得を倍にします」と言ってみせることで、国民は湧き立った。最近は、社会が成熟してきて、以前ほど大きなテーマが少なくなっているのは分かる。それを差し引いても、政治家や官僚は政策を分かりにくい言葉で語りすぎると思うのです。前回の選挙では民主党が自らの政策を冊子にして、「マニフェスト」という、これもよく分からない外国語にいちいち置き換えて配布した。私はあれを読んでいません。国民の中でどれほどの人があれを読んだのでしょうか。選挙のときにその人やその政党の政策をどこまで検討するかというと、せいぜい、新聞の政治面を読む程度ではないか。それすら読まない人も多いと思う。それが一般大衆（私も含めて）の現実の姿でしょう。だからこそ、政策を語るときは、分かりやすい、短い言葉で語ることが必要なのです。「マニフェスト」にはいいことが書いてあるから読んでおけ、というのは傲慢な姿勢であって、誰もついてこない。法案一つとっても、ホワイトカラー・エグゼンプションっていう良い制度を導入しようとしている、知らないなら調べておけ、と言わんばかりによくわからない外国語を振り回すから、誤解され反発されるのだと思います。

2007/01/19
ホワイトカラー・エグゼンプションの敗北

「ホワイトカラー・エグゼンプション」を制度化する法案の提出が見送られたとか。よくわからない言葉ですが、仕事に対する賃金を、労働時間ではなく仕事の成果によって評価する仕組みです。たとえば一定の仕事をするにあたって、平均的能力を持つAさんが１日８時間を要するとしたら、能力のあるBさんは６時間で終えることができ、能力の劣るCさんは１０時間かかる。この場合、ABC３人の給料は同じで、仕事が早く終わったBさんは先に帰れるし、Cさんは２時間残業しても残業代は出ない、というものです。この最後の点は、「残業代ゼロ制度」と労働組合の反発を受け、厚労省は法案提出を見送らざるをえなくなった。この制度を要望する経営者側の気持ちはわかる。今の労働基準法なら、バリバリ仕事をして定時に帰る社員より、だらだら仕事をやりながら社内に遅くまで残っている社員のほうが、残業手当の分、給与が高いことになる。かといって、たしかに実現は難しいのだと思います。この制度についてはまだ私も不勉強で、かつ私はサラリーマンというのをやったことがないので想像で書いているのですが、「一定の仕事」といっても、会社には無数・無限の仕事があるのでしょう。「早く終わったら帰れる」と言われても、社内には次の仕事がある。他の社員や上司も社内にいて帰りにくい。一方、残業のほうは容赦なく増えて、しかもそれに対する手当てが支給されない。反発が起こるのもわかる。でも、この制度、適用範囲をどう画するか、仕事の成果を誰がどう評価するかといった中身の議論はほとんどなく、「残業代ゼロ」はけしからん、だけの議論で流れてしまった印象がある点、やや残念な気もしております。これは、世論をうまくあおった（という言い方が適切かどうかわかりませんが）労働組合の勝利であり、そんなあおりを呼び込んでしまった厚労省・経営者団体の敗北であろうかと。「ホワイトカラー・エグゼンプション」という、よくわからない外国語をそのまま言い習わしていたことが、得体の知れない制度と受け取られ、いつの間にか「残業代ゼロ制度」との「超訳」（？）が跋扈することを許してしまった点が、敗北の一端であると思います。今になって経営者団体は「高度専門職年俸制」とか、他の訳語を考えているようですが、果たして次期以降の国会で起死回生となりますかどうか、注目したいと思います。

2007/01/18
今年もラジオ出演します

今日はまた宣伝です。恐縮です。昨年末、ラジオ番組にゲスト出演したことを宣伝させていただきましたが、現在、また別の番組にて出演しております。関西地方でしか聴けないと思うのですが、ご興味お持ちの方は聴いていただければ幸いです。ラジオ大阪（１３１４ｋｈｚ）　毎週日曜午前８：４５～８：５５「ラジブログ」。前半の約４分という短い時間ですが、「山内憲之の六法全書」というコーナーで（ひねりのないコーナータイトルですが）出ております。私がレギュラーコメンテーターという形で、パーソナリティの女性の方とお話しする形で進んでいきます。内容は、弁護士の仕事や、身近な法律制度や、最近の事件など、わかりやすい形でお伝えしていくつもりです。放送はこの１月開始で、１年間の予定です。何回分かすでに収録しました。大学や資格試験予備校で講師の仕事もしていて、人前で話すことに苦手意識はないつもりですが、ラジオ収録はまた違った緊張があります。プロのアナウンサーみたいにしゃべり上手でもないし、また漫才師やタレントのように面白いことをしゃべれるわけではないですが、まじめに１年間勤めていきたいと思っております。

2007/01/17
書きたくない事件

民法７７２条の大作（？）のあと、少し間が空いてしまいました。新年早々、数々の事件が新聞紙上を賑わせておるところなのですが。仕事の合間に書いてる小文では、もちろん、全部の事件を法的に分析することは不可能です。ネタは選んで書いています。ネタをどうやって選んでいるかというと、すべては「私の気分」です。記事を見て、これは書きたい、と思う事件と、そういう気分の起こらない事件がある。新年早々相次いでおります、バラバラ殺人など、あまりに凄惨で書く気もしないし、そもそもこの事件に解説すべき論点もあまりないように思われる。それから、最近あった、大阪の弁護士が過去の依頼者に脅されて金銭を要求され、そのため顧客の預かり金を横領したなど、同業者としてあまりに切なくて、論評しがたいところです。それでも少しだけ感想を述べておきますと、何があったかはよく知りませんが、許されざる犯罪行為であるのはもちろんです。違法な要求や暴力は、法を武器にして跳ね返すのが本文であるはずの弁護士が、そして直接は存じ上げません同じ大阪弁護士会の先輩がこのような事件の被疑者となってしまったことに、大阪弁護士会の末席を汚す不肖の後輩ながら、誠に遺憾を感じます。一般論として、問題を起こす弁護士というのは、一人で事務所を構えている人が多いと、とある先輩から聞いたことがあります。問題を抱えて、相談できる相手もおらず、何事も自分でこっそり処理できてしまう、その状況が、問題の温床となると。上記の弁護士は、１人だったか複数でやっていたかは知りませんが、自分で事務所を構えていた方のようです。私の事務所は事務スタッフは２名いますが、弁護士は私１人です。同様のことにならないよう、この事件を他人事と思わずに、気をひきしめてまいりたいと思います。

2007/01/16
民法７７２条の当否　最終回（たぶん）

民法７７２条のことについて最後にもう少し。最初のケースに戻って、女性Aが夫Bと婚姻中（または離婚直後）に他の男性Cと肉体関係に至った。そして、AとCの子Dが出生したのは、AとBが離婚してから３００日以内だった。この場合、現行法では、民法７７２条２項により、子Dは実の父親Cでなく、前の夫のBの戸籍に入ることにならざるをえない。これを避けるためには、家庭裁判所での裁判で、前の夫Bと子Dの間には親子関係は存在しない、という判決をもらって７７２条２項の効果を打ち消す。この裁判を「親子関係不存在確認の訴え」と言います。その上で、実の父親Cが子Dを認知すればよい。この「親子関係不存在確認の訴え」において、前の夫Bの証言などが必要となり、母Aとしては嫌で別れた元夫Bに協力を請い願わないといけないのが大変だ、と指摘されている。では７７２条２項を廃止すべきかというと、そうは思わないのは前回までに書いたとおりです。私はもちろん、こういう立場の女性の依頼を受けたら、真の親子関係に沿った戸籍が作られるよう、全力で家裁にかけあうだろうし、また一般論としても、こういった場合の母親の負担を軽くしてあげられるよう、裁判制度や立証方法の整備は必要と思う。上記の例で言えば、真の父親Cと子DとのDNA鑑定結果によって、親子関係の存在を認めてもよいのではないかという指摘もある。たしかにそうかも、と思います。そうすれば、前の夫Bの協力は要らない。一昔前なら考えられなかったDNA鑑定の技術は進んできています。血液型なら４種類しかないですが（Rhプラスマイナスを考えても８種類）、DNAには無数の型があり、同じ種類のDNAを持つ人がいる確率というのは、１万人に１人だったか１０万人に１人だったか、とにかくすごい確率です。過去に私も実際に、とある事件でDNA鑑定を依頼しました。ある男性とある子供に父子関係があるか否かの鑑定です。裁判所がそんな技術を持っているわけではないので、委託を受けた民間の検査機関がそれをやり、結果はパーセンテージが表されます。その事件では、「この男性とこの子供が父と子である確率は、９９．９９９％です」なんて結果が出ました。父子関係はほぼ決まりです。残り０．００１％は何かというと、世の中にはDNAが完全に一致する男性が他にいる可能性はある、だから１００％の回答を得ようとしたら、世の全ての男性のDNAを検査しないといけない、それは不可能なのでどうしても残り０．００１％が存在する、ということでした。もちろん、DNA鑑定にはどこまで真実性があるのか未知の部分があり、「科学技術だから」というだけで完全に信用していいかは疑問の余地もあります。慎重でありつつも、民法制定時には想定していなかった技術の進歩の成果を取り入れて、証拠や立証のあり方を柔軟に考えていくべきでしょう。民法７７２条は制度としては重要な意義があり、議論の余地はあるにしても性急な改正や廃止は避けるべきだと思いますが、現場での裁判のあり方は柔軟に考えて（こっちは法律を変える必要がないので柔軟たりうる）、母親そして生まれてくる子の保護を図るべきであると思う、これをもって私の結論とさせていただきます。

2007/01/12
民法７７２条の当否　４

前回、２項がないと、妊娠の直前に父親が死んでしまった場合、戸籍上の父親がいなくなるという話を書きました。でも、将来仮に２項が廃止されることになれば、おそらく、父子関係の推定について何らかの制度が手当てされると思うので、実際にそんなことにはならないであろうとは思います。問題点を浮き彫りにするために、大ざっぱに書きました。現行法にも、父親が存在しない（たとえば男性が子供を認知しない）とか、逆に父親と推定される男性が複数いるとかいう場合に、本当の父親は誰かを決める裁判手続がいくつか用意されています。どんな場合にどんな裁判を使うのかは、専門的で複雑になるし、何より私が整理して書くのが面倒なので、これ以上は触れません。おそらく、上記のようなケースであれば、現行法で言えば「死後認知」の手続きが利用されうるのではないかと思います。婚姻関係にない状態で子が出生したとき、ある男性がその子の父といえるためには「認知」が必要ですが、男性が認知をしないとか、認知しないまま死んでしまった場合には、裁判によって認知と同じ効果を達成することができます。（あくまで私の理解で、あまり調べずに書いています。間違いにお気づきの方がおられたらご指摘ください）民法７７２条を論じようとしてかなり細かい話になりました。結論として、私はこの条文は重要な意義を持っており、性急に改正や廃止すべきではないと思っています。ただ現実として、この条文のせいで真実の父親の戸籍に入れない子が存在している。そんな現実を前に、そんな不安定な時期に子を生むからだ、と言っておしまいでいいとは私も思っておりません。次回、最終回でもう少し書きます。飽きてなければお付き合いください。

2007/01/11
民法７７２条の当否　３

民法７７２条の当否について書いてます。３回目。第１項は、婚姻中に妊娠したら、その子供はその夫婦の子だと扱う、とある。第２項は、離婚後でも３００日以内に出生したら、その子供はその夫婦（つまり母と前の夫）の子だと扱う、とある。離婚しても子供が前の夫の戸籍に入ってしまい、新しい男性（本当の父親）の戸籍に入れないという２項が、一部で評判が悪いです。では、この７７２条２項を廃止したとすればどうなるか。ある制度を廃止するということは、その制度によって犠牲になってきた人たちを保護する反面、その制度によって保護されてきた人を犠牲にすることになります。これを常に考えて、どっちがいいか判断しないといけない。たとえばこんなケースを考えます。女性Ａが、夫である男性Ｂとある夜に肉体関係に及び、その翌朝、男性Ｂは交通事故で死んでしまった。その１週間後に女性ＡはＢの子を身ごもったとして、Ｂの死後２８０日で子Ｃが出生した、とします。Ｃの法律上の父親は誰でしょうか。これはいま私が考えたケースですが、現実的に充分ありうるでしょう。たとえば「北斗の拳」の「金色のファルコ」がこんな死に方をしたかと（これはマンガですけど）。まず、上記の７７２条１項は使えません。妊娠したとき夫Ｂは死んでいますので、ＡＢは婚姻関係にない。そして、７７２条２項もないとすれば、Ｃは戸籍上、Ｂの子であると扱って（推定して）もらえない。ある事実（Ｃの父親がＢであるということ）を推定してくれる条文がないのなら、その事実を、証拠によって証明する必要があります。ＤＮＡ鑑定か？　しかしＢはすでに灰になって墓の下にいます。母Ａは、墓を掘り起こさないといけないのか？（遺灰でＤＮＡ鑑定ができるかどうかは知りませんが）他の証明方法として、「母Ａが子Ｃを妊娠した当時、ＡはＢ以外の男性とは一切肉体関係がなかった（だからＣの父親はＢしか考えられない）」ということを証明することが考えられます。しかしそれを客観的物証によって証明するのは不可能でしょう。「ドラえもん」の「タイムテレビ」でもない限りは（今回マンガの例えが多くてすみません）。となると、子Ｃの父親は不明となる。戸籍上は母Ａが「誰だか分からない男性との間に設けた子」になる。そして男性Ｂに何がしかの財産があっても、子Ｃには一切の相続権はない。Ｃがかわいそうなのは明らかでしょう。民法７７２条２項を廃止すると、こういうことが起こります。この条文の当否を論じるときには、この条文によって保護されてきた多くの親子関係があるはずだということを念頭に置いてほしいと思います。

2007/01/10
民法７７２条の当否　２

民法７７２条を改正または廃止すべきかということについて、続き。前回書いたとおり、この条文のせいで子供が本当の父親の戸籍にすんなり入れないというのは不幸な事態だと思います。ただ、結論から言うと、私は個人的には、この条文をすぐに改正または廃止しなければならないとは考えていません。正式の婚姻届を出して、法律上の婚姻関係にある（これを「法律婚」と呼びます）ことは、様々な法律上の保護を受けます。たとえば一番大きいのは相続権が発生することでしょう。いかに仲が良くて、同棲や内縁といった状態にあっても、法律上の婚姻をしていない関係（これを「事実婚」と呼びます）だと相続権はないし、却って、夫婦の他の一方から訴えられることがある（夫を寝取った愛人女性は、その夫の妻から訴えられる）。民法７７２条は、法律婚を保護し、かつ、親子関係を保護するための条文でしょう。同条の条件（内容は前回のをご覧になってください）の下に生まれた子供は、たいていの場合はその夫婦の間の子どもであろうから、そう扱うことが親子関係の安定につながると。そして事実婚の男女関係は、いわば例外的な存在であって、その保護は法律婚より劣る。子供を戸籍に入れるに際しても、法律婚より保護は薄く、法律婚の夫がいる場合にはそっちの戸籍が優先されてしまう。このことの良し悪しは議論の余地があるとしても、今の日本の民法の法体系がそうなっている。役所の窓口で、前回書いた子Ｄの母Ａみたいに、「この子は実の父親じゃなくて、前の夫の戸籍に入りますよ。離婚から３００日たってませんから」と言われて愕然とする女性がたまにいるのも事実でしょう。しかし役所としては、法律でそうなっているから、そう扱わざるをえない。その女性は民法７７２条など知らなかったでしょうし、日本が法律婚重視であることも知らなかったかも知れない。しかし、ここから先は私の全く個人的な感想です。子供を生むに際して、前の夫との婚姻中に産むとか、または前の夫との離婚直後に出生するような子を作るとかいった行為をすれば、それは生まれてくる子の将来に不安定な要素を残すであろうことは、誰でも想像できるのではないか。男女の仲には何が起こるか分からない、仮に夫がいる期間中であっても他の男性と関係を持つことはあるかも分からない（これは不倫、法的には「不貞行為」ですがそれはさておき）。しかしそれならそれで、不安定な時期に子供ができないよう「やりようがある」と思うのです。私はこういった次第で、民法７７２条は問題の余地はあれどやむをえない制度であると思っています。異論はたくさんあると思います。まだ少し続きます。

2007/01/09
誰がこの子の父親か―民法７７２条の当否

親子関係の認定に関して、民法７７２条が問題になっています（毎日新聞、８日朝刊など）。これによると、生まれてきた子供が、本当の父親の戸籍に入ることができない可能性がある、そういう条文です。１．７７２条１項によると、ある男性との婚姻中に懐胎（妊娠）した子供は、その男性との間の子であると推定される。２．７７２条２項によると、前の夫との婚姻関係が終了した（離婚や前の夫の死亡など）としても、その後３００日以内に生まれた子供は、前の夫との間に生まれた子供だと推定される。（推定するとは、他の事実が出てこない限りいちおうそう扱っておく、という意味）これが実態と離れてしまう例は容易に考えられます。新聞などで紹介されているのはこういうケースです。女性Ａが、夫Ｂと結婚していたが、Ｂがひどい男で、遊んでばかりで家に帰ってこない。そうしているうちに女性Ａは別の男性である愛人Ｃと懇意になって、肉体関係に至った。そして子Ｄが生まれた。子Ｄは、女性Ａと愛人Ｃの間の子です。しかし、このとき女性Ａと夫Ｂがまだ結婚している状態であれば、女性Ａが子Ｄを身ごもった時に男性Ｂと結婚していることになり、Ｄは愛人Ｃでなく夫Ｂの子として扱われる（上記１、７７２条１項）。子Ｄを出産する時点で女性Ａと夫Ｂとの離婚が成立していたとしても、そこから３００日以内にＤが出生したら、同様に、Ｄは「前の夫」であるＢの子として扱われる（上記２、７７２条２項）。この場合、子Ｄを本当の父親であるＣの戸籍に入れようとしたら、家庭裁判所で一定の訴訟手続きを起こさないといけなくて、女性Ａと子Ｄにとって大きな負担になるという問題が指摘されています。上記の民法７７２条がどうしてそういった規定を置いているかというと、ひとつにはやはり、「婚姻中は肉体関係が生じるのはその夫婦間だけだ」ということでしょう。この条文が制定されたのは戦後すぐの民法改正のときで、昭和２２年です。このころ確かに今よりはそういった観念が強かったでしょう。でも実際には、前の夫と疎遠になって他の男性と懇意になり、子供ができてしまう、ということもある。民法７７２条によると、こういう場合に子供が本当の親の戸籍に入れなくてかわいそうだから、法を変えるべきだと一部で指摘されている。さてこの制度をどう考えるべきかといったところですが、長くなったので今回は制度の説明だけということで、次回に続きます。

2007/01/08
新年のとある光景に思う

新年早々は裁判所も休みモードで重要な判決も出ないでしょうから、また雑感を書きます。法律は知っていて使わないのが望ましい、という話を年末にも書きましたが、新年にこんなことがありました。正月３日ころのこと、自宅近くで見かけた光景です。初老の女性（Ａとします）が自転車に乗って私の前方を走っていた。交差点で、曲がり角の向こうから中年男性（Ｂ）と、その妻と思われる中年女性（Ｃ）を乗せた２台の自転車が出てきて、初老女性Ａさんの自転車が男性Ｂの自転車とぶつかって転倒してしまった。幸い、互いにスピードはさほど出ていなかったし、女性Ａは怪我もないようで、すみません、と言いながら自力で立ち上がった。妻Ｃは男性Ｂの少し後方を走っていたのですが、心配そうに女性Ａを見ながら、「だいじょうぶですか」と声をかけている。この間、男性Ｂの側は何をしていたかというと、「怪訝な顔で黙って見ていた」のです。妻Ｃはその場で自転車を降りて女性Ａに手を貸そうとしているのに、男性Ｂはその場を走りだして、数ｍ先で妻Ｃを振り返って、「何をもたもたしてるんだ」と言ったような顔でその光景を黙って見ていました。さてこの男性Ｂの行為に何か法的問題があるかというと、おそらく、ないのでしょう。見ていた限りでは、女性Ａの自転車の前方に男性Ｂの自転車の側方が当たった。つまり交差点に先に進入していた男性Ｂの自転車に女性Ａが自転車を当ててしまった形になる。若い人なら、とっさに反応してブレーキを握るなどして、衝突は防げたと思う。男性Ｂの側の過失割合はゼロではないのだろうけど、女性Ａがケガをしたのでない以上、損害賠償義務も発生しない。男性Ｂには法的責任を問うことはできない。しかし、そういうことは問題ではなく、初老の女性が転倒しているのにそれを黙って見ている男性の態度、手を差し伸べようとすることもなく走り去ろうとした男性の態度に、ものすごく嫌な気持ちになりました。ホントかウソかは知りませんが、アメリカなど西洋では、交通事故などのときに「すみません」と言ってしまうと責任を認めたことになってしまうから決してそれを言わないとか。上記の男性Ｂが、こういうことを考えて黙っていたのか、それとも単に冷たい人であっただけなのかは知りません。しかし、法化社会、訴訟社会になってくると、こういった場面で上記のような態度を取る人がきっと増えてくるでしょう。そして私は弁護士でありながら、そんな世の中になってしまうのは絶対に嫌だと思っています。

2007/01/06
憲法改正と集団的自衛権

安倍首相が年頭の記者会見をしました。法律家（の端くれ）としては、憲法改正のことが気になります。私自身は、このブログでもかつて書いたように、きちんと議論した末に国民の多数が必要と判断した上で憲法を改正するのであれば構わないと考えます。ただ気になるのは、会見では「新しい憲法を作っていく」「憲法改正を目指すのが自民党の公約」などと言いつつ、現行の憲法のどこに問題があって、それをどう変える必要があるのか、具体的な言及がない点です。アメリカなどの連合国側に押し付けられた憲法だから変えないといけない、という議論もありますが、私はそうは思いません。これを論じだすとそれだけでかなり長くなるので省きます。日本国憲法の正当性については、憲法学者が教科書で議論していることに概ね賛成ですので、そのへんの議論が好きな方は憲法の教科書を手にとってみてください。日本国憲法の中身自体も、ところどころ文章として読みにくいところはあるけど内容は大変まっとうで、よくできたものであると思っています。今、この憲法のどこかを変えないと国民生活に不都合が生じるようには、私には思えない。おそらく自民党が改憲をいうときに念頭に置いているのは、「集団的自衛権」の行使ができるようにしたい、ということでしょう。日本が他国に武力攻撃されたときに日本の自衛隊がそれに反撃を加える。これが「自衛権」です。自衛権は独立国家である以上、当然に認められる。「集団的自衛権」とは、たとえばアメリカなどと同盟国の関係を結び、自国が攻撃されていなくても、同盟国が攻撃されれば自国も反撃に参加する、つまり、アメリカが攻撃されたら日本も出て行って戦わないといけないというものです。これは「自衛権」の範囲を越え、日本国憲法下では認められていないというのが定説です。日米安保条約による日本とアメリカの同盟関係はどういうものかというと、日本が攻撃されるとアメリカがそれに反撃する、では日本は何をするかというと、日本国内にあるアメリカの基地・施設が攻撃されたときは日本も反撃しないといけない、というものです。アメリカ本土が攻撃されたときは日本は出て行かなくともよいから、集団的自衛権そのものには当たらず合憲だ、というのが政府の解釈です。安倍首相は、集団的自衛権を正面から認めるように憲法を改正する、と明確に言っているわけではなく、「研究を進める」と言っているにとどまります。しかし、あえて憲法改正しないといけないような問題とは、集団的自衛権行使の問題くらいにしか見当たらないので、その方向での議論を進めていくつもりなのでしょう。冒頭にも書いたように、憲法改正はきちんと手続きを踏まえて行われるのであれば忌避はしません。私自身はまだ結論を持っていませんが、軍備というか防衛というかはともかく国家にはある程度の武力が必要だと思うし、集団的自衛権を行使する同盟関係を取り結ぶことも、国際社会で生きていくためには必要なのかも知れない。だから自民党には、これらの議論は堂々と行ってもらいたいと思います。私もこのあたりの話には疎いので、この程度にしておきます。

2007/01/05
新年に「生きる意義」を考える

今年も当ブログをよろしくお願いします。相変わらず大したことは書いてませんが、ヒマなときにチラとでも覗いてください。正月なので事件や法律に関係のない話。去年、いじめその他を原因とする自殺が問題となり、当ブログでも、生きることの意味について書いたりしました。これに関して最近なるほどと思った文章を２つほど紹介したいと思います。１つ目。新聞のコラムで流し読みしたもので、何新聞の誰の文章だか、そのとき確認しなかったので忘れましたが、こんな話。その著者が四国八十八か所めぐりをしたときのこと。四国じゅうを歩きまわって、脚がいうことをきかなくなったり、体のあちこちが痛くなってくるのを、たまに休めたり、水を飲んだりして、体の各所をなだめすかすような気持ちで歩いたと。体全体が一つの社会であり、体の各部署の担当に中央（頭脳）の指令を伝えて、不満が出ないように社会（体）を動かしていくような気持ちになったとのこと。そう考えると、自殺というのは、中央（頭）の判断だけで、社会（体）全体を滅ぼしてしまうという暴挙なのだろうという考えに至ったと、そういう話でした。肉体は生きている。生きようとしている。生きることの意味は「肉体が生きて活動していること」そのこと自体であって、自殺はそれを頭だけの判断で否定することになるというわけです。２つ目。月刊「たる」という、お酒関係のコラムやエッセイが掲載される月刊の小冊子があります。落語家の立川談志氏がコラムを連載しているのですが、１月号でこう書いてます。「考えてみりゃ人生なんてたいした意義はない。（中略）けど、困ったことに、この人間、意義とやらを持たせないと暮らせない、という代物である。なら、意義なんて小さいほうがいい。割り箸眺めて一日中暮らしていられりゃそれが一番である」人生に、小難しい顔して究明しないといけないような「意義」などない、私もそう思うし、去年このブログでも書いたとおりです。何かの意義がないと生きれないというのなら、酒を飲んで割り箸でも眺めて暮らすこと自体が人生の意義・目的だ、と考えれば気楽なものだ、というわけです。頭で小難しく人生を考えるから、要らぬことで悩んでしまう。それよりは、仕事や運動や八十八か所めぐりでもして肉体と対話しよう、そうすれば、こうして生きていること自体が人生の意義だと思える。仕事や運動が面倒なら、酒でも飲んでればいい。そうして楽しく過ごしていられること自体が人生の意義だと思えてくる。明日もそんな日を迎えるために生きている、それが人生なのだと思います。今年もそんな気持ちで生きていこうと思います。

2007/01/03

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