ブログ版　南堀江法律事務所

昨日の東京地裁の判決。
東京都の通達が、学校での式典において教員に対し「君が代・日の丸」の起立・斉唱を強制するのは違法であり、それに反したとして教員を処分した行為も無効である、違法なことを強制された職員には慰謝料も払え、と述べた。

この手の事件の評価にはどうしてもその人の政治的見解が入ってきてしまいますが、ここでは、純粋に法律的に興味を引く部分について書きます。
注目されるのは、「東京都の通達は、憲法の認める思想・良心の自由を侵害している、だから違法であり、教員はこれに従う義務はない」と明らかにした点です。

「通達」って何かというと、簡単にいえば、上層部の役所が、その下部・末端の役所に与える指示のことで、「この法律はこういうふうに解釈・運用しなさい」とか「こういうケースはこう扱いなさい」とかいうふうに示されます。
本件でいえば、東京都が、各公立学校長に対し、「国旗・国家法（国旗及び国家に関する法律）」ができたから、今後は国旗掲揚・国家斉唱のときに座ってる教員は処分しなさい、と通達した。

この通達とは、例えると会社内部の「マニュアル」や「社訓」みたいなもので、いわば「行政内部のマニュアル」です。
国家や裁判所が、一企業のマニュアルに口出ししないのと同じで、通達もあくまで行政内部のものだから裁判所は口出ししない、というのが従来の考え方でした。

では、その通達の内容が間違っていればどうするか、というと、違法な通達に公務員が従う義務はないからほっとけばよい、仮に、通達違反を理由にして何らかの不利益な処分（減給とかクビとか）がされたら、そのときに、違法な通達を根拠にした処分は無効だ、と裁判所に訴えなさい、と、一昔前の行政法の教科書には載ってある。

本件の判決は、その考え方には乗っからなかった。
「国旗・国家法は、国民に君が代・日の丸を自然に定着させようという趣旨であって、反対の考え方を持つ人に強制してまで押し付ける趣旨ではない、だから強制を認める東京都の通達は違法だ、そんな違法な通達に従った処分（減給やクビ）がされるのをほっておいたら、教員たちに取り返しのつかない損害が発生する、だから、こんな違法な通達に従う義務はない」と言った。

違法な通達はほっとけばよい、処分されたら「後から」争えばよい（それが昔の考え方）、
とそんなのんきなことを言っても、
現に教員がばんばん処分されてるじゃないか、それはほっておけないから、通達の違法性と、従う義務のないことを明らかに「事前に」明らかにするんだ、と言ったわけです。
この事前的な救済を重視する考え方は、最近の行政法学者や地裁レベルの判決などでもだんだん取り入れられつつあります。

私は、国旗や国家に敬意を表するのは当然であり、生徒や保護者の大勢が起立しているところで教員が座ってるのなんてとんでもない、と個人的に思います。
ただそういう個人の政治的見解は抜きにして言えば、憲法が思想・良心の自由を保障している以上、法的強制はできないというのも確かに筋の通った考え方であり、強制の契機となる通達の違法性を正面から論じた判決は、（上級審でどうなるかはわかりませんが）注目に値すると思います。