ブログ版　南堀江法律事務所

民法７７２条のことについて最後にもう少し。

最初のケースに戻って、女性Aが夫Bと婚姻中（または離婚直後）に他の男性Cと肉体関係に至った。そして、AとCの子Dが出生したのは、AとBが離婚してから３００日以内だった。
この場合、現行法では、民法７７２条２項により、子Dは実の父親Cでなく、前の夫のBの戸籍に入ることにならざるをえない。

これを避けるためには、家庭裁判所での裁判で、前の夫Bと子Dの間には親子関係は存在しない、という判決をもらって７７２条２項の効果を打ち消す。この裁判を「親子関係不存在確認の訴え」と言います。
その上で、実の父親Cが子Dを認知すればよい。

この「親子関係不存在確認の訴え」において、前の夫Bの証言などが必要となり、母Aとしては嫌で別れた元夫Bに協力を請い願わないといけないのが大変だ、と指摘されている。
では７７２条２項を廃止すべきかというと、そうは思わないのは前回までに書いたとおりです。

私はもちろん、こういう立場の女性の依頼を受けたら、真の親子関係に沿った戸籍が作られるよう、全力で家裁にかけあうだろうし、また一般論としても、こういった場合の母親の負担を軽くしてあげられるよう、裁判制度や立証方法の整備は必要と思う。

上記の例で言えば、真の父親Cと子DとのDNA鑑定結果によって、親子関係の存在を認めてもよいのではないかという指摘もある。たしかにそうかも、と思います。そうすれば、前の夫Bの協力は要らない。

一昔前なら考えられなかったDNA鑑定の技術は進んできています。
血液型なら４種類しかないですが（Rhプラスマイナスを考えても８種類）、DNAには無数の型があり、同じ種類のDNAを持つ人がいる確率というのは、１万人に１人だったか１０万人に１人だったか、とにかくすごい確率です。

過去に私も実際に、とある事件でDNA鑑定を依頼しました。ある男性とある子供に父子関係があるか否かの鑑定です。裁判所がそんな技術を持っているわけではないので、委託を受けた民間の検査機関がそれをやり、結果はパーセンテージが表されます。
その事件では、「この男性とこの子供が父と子である確率は、９９．９９９％です」なんて結果が出ました。父子関係はほぼ決まりです。
残り０．００１％は何かというと、世の中にはDNAが完全に一致する男性が他にいる可能性はある、だから１００％の回答を得ようとしたら、世の全ての男性のDNAを検査しないといけない、それは不可能なのでどうしても残り０．００１％が存在する、ということでした。

もちろん、DNA鑑定にはどこまで真実性があるのか未知の部分があり、「科学技術だから」というだけで完全に信用していいかは疑問の余地もあります。
慎重でありつつも、民法制定時には想定していなかった技術の進歩の成果を取り入れて、証拠や立証のあり方を柔軟に考えていくべきでしょう。

民法７７２条は制度としては重要な意義があり、議論の余地はあるにしても性急な改正や廃止は避けるべきだと思いますが、現場での裁判のあり方は柔軟に考えて（こっちは法律を変える必要がないので柔軟たりうる）、母親そして生まれてくる子の保護を図るべきであると思う、これをもって私の結論とさせていただきます。