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【問題】

　会社員甲は、取引先のＸとの間で深刻な確執に陥った末、「Ｘを殺害するしかない」と思い詰めるに至った。甲は、会社で自己が担当する歳暮送付事務の送付先リストにＸの名があるのをよいことに、Ｘあての歳暮であるコーヒーの中に致死量の毒薬を混入し、宅急便で発送した。
　ところが甲は帰宅後、「大変なことをしてしまった」と思うと同時に、事実の発覚をおそれ、コーヒーを取り戻す決意をした。甲は翌日Ｘが居住するマンションの前で待ち、宅配業者ＹがＸあてのコーヒーを持って車から降りて来るのを認めると、これをＹからかすめ取って逃走し、帰宅後直ちに焼却した。甲の罪責を論じなさい。

【答案例】

１．甲がＸに毒入りコーヒーを送付した行為について

（１）殺人罪（１９９）の実行行為の「着手」（４３本文）がみとめられるか。
　 本件は、甲が宅配業者を道具として使った間接正犯によるので、間接正犯による実行行為の着手があったといえるかを検討する。
ア　　実行行為の「着手」とは、犯罪実現の現実的危険をふくんだ行為を開始したことをいう。それゆえ、結果が発生しなかったばあいにも、未遂処罰の根拠となる。
イ　　間接正犯では、利用者の利用行為に実行行為の「着手」がみとめられる。なぜならば、道具である被利用者の行為は因果の流れにすぎないので、規範的に見て、利用行為の時点で犯罪実現の現実的危険をふくんだ行為を開始したといえるからである。
ウ　　本件では、甲が致死量の毒薬を混入したコーヒーをＸあてに宅急便で発送したことにより、それがＸに届くのは通常ほぼ確実であるから、規範的にみて、甲の送付行為の時点で「人を殺」す現実的危険をふくんだ行為を開始したといえる。
　 甲はＸ殺害の意図を有しており、殺人罪の構成要件的故意もみたす。
　 よって、送付した行為につき「着手」がみとめられる。
（２）本件では「人を殺した」結果が発生しておらず、殺人罪を「遂げなかった」ので、未遂犯（４３本）となる。
　 では、さらに中止犯（４３但）が成立するか。１）「自己の意思により」２）「中止した」といえるかを検討する。
ア　　中止犯に刑の任意的減免がみとめられる趣旨は、結果不発生による違法性減少を前提として、さらに、自発的な中止により非難可能性が減少するからである（責任減少説）。そうすると、１）「自己の意思により」とは非難可能性を減少させる広義の悔悟にもとづくことを要する。
　　 本件で甲がコーヒーを取り戻す決意をしたのは、事実の発覚をおそれてではあれ、同時に「大変なことをしてしまった」と思ったからであり、広義の悔悟がみとめられる。そこで、「自己の意思により」といえる。
イ　　つぎに２）「中止した」とは、非難可能性を減少させる結果発生阻止のための真摯な努力をしたことを要する。
　　 本件で甲は、Ｘ方に宅配業者Ｙが毒入りコーヒーを届けにくるのを待ちかまえたうえ、これをＹからかすめ取るという尋常ならざる挙に出て、帰宅後直ちに焼却して危険を根絶したのだから、結果発生阻止のための真摯な努力がみとめられる。そこで、「中止した」といえる。
ウ　　以上より、殺人罪の中止犯（１９９、４３但）が成立する。

２．ＸがＹからコーヒーをかすめ取った行為について

（１）　窃盗罪（２３５）が成立するか。
　 甲は宅配業者Ｙの意思に反してコーヒーという「他人の財物」をかすめ取っており、「窃取した」といえる。
（２）　では、窃盗罪の成立に主観的超過要素としての「不法領得の意思」は必要か。
ア　　判例は、「ａ権利者を排除し他人の物を自己の所有物と同様に　ｂその経済的用法にしたがいこれを利用又は処分する意思」としての「不法領得の意思」を必要とするが、
　ａ　不可罰の使用窃盗との区別から「みずから所有者としてふるまう意思」を要求する点は妥当である。しかし、
　ｂ　毀棄・隠匿罪との区別から「その経済的用法にしたがいこれを利用又は処分する意思」を要求する点は、利用処分は経済的観点からのみはかりうるものではないので、せまきに失する。そこで、利用処分の態様を本来的用法にまで広げるべきである。
イ　　そこで、「Ａみずから所有者としてふるまう意思と　Ｂその経済的・本来的用法にしたがいこれを利用又は処分する意思」としての「不法領得の意思」を要すると考える。
ウ　　本件では、甲はＹからかすめ取ったので、Ａ「みずから所有者としてふるまう意思」はみとめられる。他方、それは取り戻した毒入りコーヒーを焼却処分するためと見られるので、Ｂ「その経済的・本来的用法にしたがい利用処分する意思」はみとめられない。
　　　よって、「不法領得の意思」はみとめられない。
（３）　以上より、窃盗罪は成立しない。

３．コーヒーを焼却した行為について

（１）　会社からＸへの歳暮である コーヒーという「他人の物」を焼却により「損壊」しており、器物損壊罪（２６１）が成立する。
（２）　毒入りコーヒーの焼却は、「他人」の刑事事件に関する証拠の隠滅にはあたらず、証拠隠滅罪（１０４）は成立しない。

４．罪数

　 以上より、甲には殺人罪の中止犯（１９９、４３但）と器物損壊罪（２６１）が成立する。両罪は「確定判決を経ていない二個以上の罪」として併合罪（４５前）となる。　　以上

初稿 2007年1月25日　 再稿 2007年1月26日 8時13分25秒