山本浩司の雑談室２

試験当日に書いた解答のうち、次の部分を変更します。

午後の部　第7問
変更前　答え　２
変更後　答え　１または２

「または」というあいまいな表現になってしまったのは、この問題１つには、3点の重みがありますので、軽々しいことはいえないのです。

つまり、昨年度の午後の部では、基準点（27問）とその一つ下（26問）に合計1699人の受験生がいます。
また、合格点（221.5点）の前後3点の間は、358人です。
今年も同じようなものでしょう。
この一問がどうなるかで、その全員とはいわないまでも、相当の数の人の合否が入れ変わってしまいます。

というか、それより、対処によっては、基準点、合格点そのものが変動することもあります。
そうすると、もっと広範囲のひとに影響が出る可能性が生じます。
だから「１または２」。

まず、問題文から。

第7問　執行文付与に関する異議の訴え、請求異議の訴え、第三者異議の訴え及び配当異議の訴え（以下「各種異議の訴え」という。）に関する次のアからオまでの記述のうち、正しいものは幾つあるか。
ア　債務者は、執行文付与に関する異議の訴えを提起することができない。
イ　債務者は、請求異議の訴えを提起することができない。
ウ　債務者は、第三者異議の訴えを提起することができない。
エ　債務者は、配当異議の訴えを提起することができない。
オ　各種異議の訴えが適法に提起されたときは、当事者は、裁判所において口頭弁論をしなければならない。

さて、この問題、ア、イ、エが誤りであることは、条文を読めばわかります。
まっ、こんなもの正しいと判断する合格者はいません。
全部「×」。

そこで、残るウとオ、これが正しいかどうかです。

当初、この２つのいずれも正しいということで解答を示しましたが、ブログの読者のご指摘でウの肢が誤りであることが分かりました。
この問題で、いちばん、正しいそうなのはウの肢で、ほとんどすべての受験生（合格レベル）が、そう思ったと思います。
誰がみても第一感が「〇」です。これは、民事執行法38条からも明らかです。
第三者が提起できるから、第三者異議の訴えというのだからね。
まあ、迷うとすれば、オの肢のほうですよね。まっ、でもこれも「〇」。
要するに、いずれも判決手続だということを聞いているわけです。
このため、各受験予備校の解答速報も、一校をのぞいて、軒並み解答は「２」となりました。

しかし、債務者が、第三者異議の訴えを提起できる場合があります。
以下、有斐閣双書（中野貞一郎さん）より。

・・・債務者は、原告適格がないのが通常である。ただし、相続人や遺言執行者の責任財産以外の財産が、相続財産の限度で支払えとの留保が記載された債務名義に基づき執行された場合には、その固有財産については第三者の地位に立つのであり、第三者異議の訴えを提起できる。
→なお、この他、自己信託に関しても同じようなことがあります。

ですから、「債務者は、第三者異議の訴えを提起することができない。」という文章は、誤りです。
となると、答えは、「１」となります。

しかし、受験予備校が軒並み「２」と発表したように、こんなことを教えている受験機関はありません。
また、受験用の書籍も、いまでは入手できない日本司法学院のものにその旨の記載があった程度です。
ですから、受験生は、ウの肢を当たり前に「〇」と判断しています。

では、出題者の意図はどうか。これが、わかりません。
というのは、どういうことか。
２つの場合に分けて考えてみます。

１、予定解答を「１」としていた。

この場合、試験委員は、上記の特殊な事案を知っていて、「それを知ってる人は合格させるが、知らない人はもう一年勉強しろよ」と判断したことになります。
司法書士になりたいなら、そのぐらい知らんどうする？というわけです。
でもね。民事執行の専門家の試験じゃあるまいし、たった一問しか出さない（基本だけをききたいはず。）民事執行法の問題で、そんなことってあるかなあ？
かなり疑問。

２、予定解答を「２」としていた。

個数問題という、遊びのない、ミスを産みやすい出題形式を選択しながら、出題事項に関する専門書を試験委員がちゃんと調べてないなんていうお粗末な話しがあるのかなあ？
それは、ないとすると、なんで「債務者は、第三者異議の訴えを提起することができない。」なんて、断定調の出題をしたのだろう。
この文は、普通に読んで、「例外なくできない」って意味になってます。
もっとあたりさわりのない方法で出題すればよかったのに。
かなり疑問。

ということで、いずれもかなり疑問なんです。
そこで、出題意図が読み切れず、いたし方なく、「１または２」としました。

もちろん、これを決するのは、試験委員であります。
ですが、ぼくは、「１または２」の双方を正解とするというのが、この問いについての正しい対処だと思いました。
これは、個数問題というものの本質も深く考えないといけないことなので、夜も更けたし、ちょっと疲れたので、また、書きます。
なんで個数問題が増えたか。
これも理由は明確だから、書きます。

でね、要はね。
個数問題というのは遊びがないんです。
あしたかあさってには書くから、みんなも、遊びってどういう意味か考えてみてくださいね。