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受けられなかった口述落ち

友だちから、口述を受けられなかった口述落ち、といわれました。来年の口述は受けられる、という意味のようです。今年は論文で２００番台に入りながら、合格予定者数を激減されたため、口述試験にはすすめませんでした。来年あらためて択一、論文試験を受けて口述にたどりつくのはたいへんなことです。口述にすすんでも、１割以上がおちています。でも、今年の順位から順当にいけば、来年は合格者のかなり上位に行ける。不安を払拭するために、言ってくれたんだと思います。来年旧試験を受けたら、果たして口述にすすめるようにがんばりたいと思います。

あと１月

梅雨入りしました。去年は２日目雨でしたね。あわただしい毎日ですが、「ゆっくり急げ！」で１歩ずつやるべきことをやって行きます。あ、ここは、「合格だけを考えろ！」でしたっけ。刑訴百選、アペンディクスも出まくりですね。

ズバリ診断！鈍感力チェックテスト

鈍感力チェックテストです。「あなたの結果は…… 鈍感力は70点。自分のミスには過剰反応【あなたは自分に自信があるタイプ。】周囲が批判的な意見を口にしたり、悪口を言われたりしても馬耳東風。自分を信じて方向転換することはありません。その点では、たしかに鈍感力にすぐれています。ただ完全主義な面があり、自分自身がわずかでも失敗するとかなり落ち込みそう。あなたも人間です。多少の失敗はあって当然。些細な失敗にも鈍感になり、すぐ立ち直って。」完全主義、あたってそうです。論文に向けて勉強がすすまない原因もそこらへんにあるのかも？ちょっと気持ちがいっぱいいっぱいになってますが、合格発表もあったので、ポイントをしぼり、効率的にやっていきたいです。

刑事訴訟法第１問

刑事訴訟法第１問【問題】　警察官Ａは，甲に対する覚せい剤譲渡被疑事件につき，捜索場所を甲の自宅である「Ｘマンション１０１号室」，差し押さえるべき物を「取引メモ，電話番号帳，覚せい剤の小分け道具」とする捜索差押許可状を得て，同僚警察官らとともに，甲宅に赴いた。　玄関ドアを開けた甲に，Ａが捜索差押許可状を呈示して室内に入ったところ，その場にいた乙が，テーブル上にあった物をつかみ，それをポケットに入れると，ベランダから外に逃げ出した。これを見たＡらは，直ちに乙を追い掛け，甲宅から３００メートルほど離れた路上で転倒した乙に追い付いた。Ａは，乙に対しポケット内の物を出すように要求したが，乙がこれを拒否したため，その身体を押さえ付けて，ポケット内を探り，覚せい剤粉末が入ったビニール袋を発見した。Ａは，乙を覚せい剤所持の現行犯人として逮捕し，その覚せい剤入りビニール袋を差し押さえた。　以上の警察官の行為は適法か。【答案】１　警察官Ａが「Ｘマンション１０１号室」に入った行為（１）Ａが、甲の自宅である「Ｘマンション１０１号室」に入った行為は、甲に対する覚せい剤譲渡被疑事件の捜索差押許可状にもとづくものとして適法である（憲法３５条、法２１８条１項）。（２）Ａが甲に捜索差押許可状を呈示した行為も、令状執行の手続として適法である（２２２条1項、１１０条）。　捜索差押令状呈示の趣旨は、被処分者をして強制処分の適法性を理解させること、また、立会人（２２２条１項、１１４条）をして、令状の執行が事前の司法審査を経た適法な範囲に留まるかをチェックし、差押えに不服があるときは事後の不服申し立て（４３０条２項、準抗告）の便宜とさせることにある。２　Ａが覚せい剤粉末入りビニール袋を発見した行為（１）この行為は、甲宅から３００メートルほど離れた路上で行われている。そこで、捜索場所を「Ｘマンション１０１号室」とする本問令状の執行として適法か。　乙は、令状の執行開始後、テーブル上にあった物をポケットに入れており、捜索場所内にあった「差し押えるべき物」（２１９条１項）を隠匿したとの合理的疑いを生じさせる。　また、法は、捜索場所内の捜索の確保のため、執行中の出入りの禁止ができ（２２２条１項、１１２条１項）、さらに、従わないものに対し、看守者を附することができる（１１２条２項）としている。　このような趣旨からすれば、Ａらが直ちに乙を追いかけ、持ち出した物の捜索をしようとしたことは、令状執行の実効性確保のため「必要な処分」（２２２条１項、１１１条１項）であり、「捜索すべき場所」（２１９条１項）の延長として適法といえる。（２）次に、乙のポケット内を探ったことは、室内にいた被疑者以外の第三者の身体を捜索するものである。そこで、捜索すべき「場所」の令状の執行として適法か。　捜索すべき「場所」と「身体」を区別する法の趣旨から、本問令状の執行として令状に記載のない「身体」を捜索することは原則として許されない。しかし、場所の捜索の実効性の確保のため、捜索場所内にいた第三者が、「差し押えるべき物」を隠匿したと合理的に疑われる場合には、例外的に「必要な処分」（２２２条１項、１１１条１項）として許されると考える。　本問では、捜索場所内にいた乙が、テーブル上の物をポケットに入れて逃げ出したのだから、「差し押えるべき物」を隠匿したと合理的に疑われる場合にあたる。よって、例外的に「必要な処分」（２２２条１項、１１１条１項）として許されると解する。（３）もっとも、本来であれば、隠匿した物の提出を求めるのが相当である。にもかかわらず、ポケット内の捜索にさいして、Ａが乙の身体を押さえ付けた行為は、適法か。　Ａは当初乙にポケット内の物を出すように要求した。しかし、乙は拒否した。乙が、隠匿・逃亡したこと、差し押え対象物が容易に隠匿・隠滅可能なものであることからすれば、捜索目的を遂げるため、このような有形力の行使もやむをえない。とすれば、「必要な処分」といえる。（４）よって、Ａが乙のポケット内を探り、覚せい剤粉末が入ったビニール袋を発見した行為は、適法である。３　Ａが乙を現行犯逮捕した行為（１）Ａが乙を覚せい剤所持の現行犯人として逮捕した行為は、適法か。　逮捕は、本来、令状にもとづかなければならない（憲法３３条、法１９９条１項）。これは、司法的抑制により人身の自由（憲法１８条、３１条）を手続的に担保する趣旨である（令状主義）。　もっとも、「現に罪を行」う（２１２条１項）「現行犯人」（２１３条）は、例外的に無令状で逮捕できる。これは、緊急に身柄を確保すべき必要性があり、かつ、誤認逮捕による人権侵害の危険が類型的に小さいからである。（２）本件では、乙はポケット内に覚せい剤粉末が入ったビニール袋を有していたので、覚せい剤所持の「現行犯人」として逮捕した行為は、適法である（憲法３３条、法２１３条）。４　Ａが覚せい剤入りビニール袋を差し押えた行為（１）Ａが乙のポケット内から発見した入りビニール袋を差し押えた行為は、逮捕現場の差押（２２０条１項２号、憲法３５条参照）として適法か。本問令状の「差し押えるべき物」には覚せい剤が含まれず、令状執行としては不適法なので、問題となる。　差押は、本来、令状にもとづかなければならない（憲法３５条、法２１８条１項）。これは、事前の司法的抑制により財産権（憲法２９条１項）を手続的に担保する趣旨である（令状主義）。　もっとも、被疑者の逮捕時には、例外的に無令状で差押をすることができる（２２０条１項２号）。これは、逮捕者の安全を確保し、被疑者の身柄を確保すること、証拠物の隠滅を防止するためである。このような趣旨から、差し押えることができる物は、　１）逮捕時、被逮捕者の管理下にあった、　２）凶器・逃走用具・逮捕の基礎となった被疑事件の証拠物　に限られる。（２）本件では、覚せい剤粉末が入ったビニール袋は、乙のポケットから発見された（１）、逮捕の基礎となった覚せい剤所持罪の証拠物（２）である。　よって、Ａの差し押え行為は、逮捕現場の差押（２２０条１項２号）として適法である。　　以上

民事訴訟法　第２問

民事訴訟法　第２問【問題】株式会社Ｘは，Ｙとの間で中古の機械を代金３００万円で売り渡す旨の契約（以下「本件売買契約」という。）を締結し，当該機械をＹに引き渡したが，Ｙが代金の支払をしないと主張して，Ｙに対し，本件売買契約に基づき代金３００万円の支払を求める訴えを提起した。　この事例に関する次の各場合について答えよ。１　Ｙは，第１回口頭弁論期日において，(1)「Ｘとの間で本件売買契約を締結したことは認めるが，契約締結後に当該機械の性能では購入の目的を達成することができないことが判明したから，本件売買契約は錯誤により無効である。」と主張した。ところが，第２回口頭弁論期日において，Ｙは，(2)「Ｘと本件売買契約を締結したのはＹではなく，Ｙが代表取締役をしている株式会社Ｚである。」と主張した。　Ｙの(1)及び(2)の各主張の訴訟上の意味を明らかにした上で，(2)の主張の訴訟法上の問題点について論ぜよ。２　Ｙが，第１回口頭弁論期日において，「Ｘと本件売買契約を締結したのはＹではなく，Ｙが代表取締役をしている株式会社Ｚである。」と主張したため，Ｘは，Ｙに対する訴えを取り下げた。その上で，Ｘは，改めてＺを被告として同様の訴えを提起したところ，Ｙは，Ｚの代表取締役として，「Ｘと本件売買契約を締結したのはＹであり，Ｚではない。」と主張した。　裁判所は，Ｚの主張をどのように取り扱うべきか。【答案】一　小問１１　Ｙの各主張の訴訟上の意味（１）　（１）の主張は、被告Ｙが、原告Ｘの主張する、ＸＹ間での本件売買契約の締結および当該機械の引渡しの事実の主張をみとめた上で、機械の性能を理由とする契約の錯誤無効を主張するものである。　したがって、相手方が証明責任を負う事実の主張をみとめた上で、これと両立する事実を主張して、請求を拒絶しようとするものであるから、「抗弁」にあたる。（２）（２）の主張は、被告Ｙが、原告Ｘの主張する、ＸＹ間の売買契約の事実を否定し、同契約をＸＺ間で締結されたと主張するものである。　したがって、相手方の主張にかかる、相手方が証明責任を負う事実を否定した上で、これとは両立しえない事実を主張するものであるから、「積極的否認」にあたる。２　（２）の主張の訴訟法上の問題点（１）（２）の主張は、先行する（１）の主張で認めたＸＹ間の本件契約の事実を否定するものである。とすれば、「自白の撤回」にあたり許されないのではないか。（２）ここで、「自白」とは、相手方が証明責任を負う主要事実につき、口頭弁論期日等において承認することをいう。　本件契約の事実は、訴訟物である３００万円の金銭支払請求権の原因事実であり、原告Ｘが証明責任を負う。そうすると、Ｙが、（１）の主張において本件契約の事実を前提として抗弁を提出したことは、訴訟上の自白にあたる。（３）自白の撤回は、相手方の保護のため、原則として許されない。もっとも、　１）相手方の同意があるばあい、　２）詐欺・脅迫など相手方又は第三者の犯罪行為によって自白したばあい、　３）錯誤にもとづき真実に反する自白をしたばあいは、例外的に許される。　本問では、１）・２）にあたる事情はない。したがって、３）にあたらないかぎり、自白の撤回は許されない。　よって、自白の成立した「ＸＹ間での本件売買契約」の事実は、不要証となり、裁判所は同事実を前提として判断しなければならない（１７９条前段）。二　小問２１　Ｙは、前訴において、Ｘと本件売買契約を締結したのは「Ｙではなく、Ｙが代表取締役をしているＺ社」と主張しておきながら、後訴では、Ｚの取締役たる立場から、「Ｚではなく、Ｙ」と主張する。　そこで、裁判所は、Ｚの主張をどのように取り扱うべきか。信義則（２条）に反し許されないのではないか。２　信義則は、法の形式的適用が不当な場合、これを修正し、妥当な結論を導くものである。しかし、一般規定であり不明確であることから、１）矛盾挙動の禁止、２）権利濫用の禁止、３）権利失効の原則、４）訴訟状態の不当形成の排除、に類型化すべきである。３　本問では、矛盾挙動の禁止にあたらないか。（１）　４）矛盾挙動の禁止といえるには、（１）同一主体の前後の言動が矛盾すること、（２）相手方において先の挙動を信頼したことが保護に値すること、が必要である。（２）本問では、前訴ではＹは被告として、後訴では当事者Ｚの代表取締役として主張しており、（１）同一主体とはいえない。また、ＸはＹの主張を受けて前訴を取り下げたが、Ｙ主張にかかる事実の真否については主張立証がつくされておらず、Ｘがみずからの判断で取り下げたにすぎない。そうすると、Ｘの信頼はいまだ保護に値するとはいえない。（３）以上より、矛盾挙動の禁止にはあたらない。　したがって、もしＸからＺの主張が矛盾挙動の禁止にあたるとの主張があったとしても、裁判所は、それにはあたらないものとして取り扱うことになる。　　以上　（６０行）　

刑法　第２問

刑法　第２問【問題】　甲は，Ｘが個人として経営する電化製品販売店Ｙ店舗において，同店舗の商品管理その他業務全般を統括する店長乙に対し，不正に取得した信販会社Ａ発行で名義人Ｂのクレジットカードを使用する正当な権限がないのに，これがあるように装って同カードを呈示し，３０万円のパーソナルコンピュータ１台の購入を申し込み，Ｂ名義で売上票に署名し，これを乙に渡した。　乙は，売上票を受け取った後，甲がＢとは別人であって甲に同カードを使用する正当な権限がないことに気付いた。しかし，乙は，低迷しているＹ店舗の販売実績を上げるとともに店長としての地位を保とうと思い，甲に対する売上げを同カードによる正規の売上げとして処理することに決め，そのパーソナルコンピュータを甲に引き渡した。そして，乙は，信販会社Ａの担当者Ｃに対し，Ｂ名義の署名のある売上票を送付して，甲に対する売上げは同カードを使用する正当な権限のない者に対する売上げであるのに，同カードを使用する正当な権限のある者に対する売上げであるように装い，代金の立替払を請求し，その旨誤信したＣをして，信販会社Ａ名義の普通預金口座からＸ名義の普通預金口座に３０万円を振り込ませた。　甲及び乙の罪責を論ぜよ（ただし，特別法違反の点は除く。）。【答案】一　甲の罪責１　詐欺罪について（１）甲がＢ名義のクレジットカードを不正使用してＸ経営のＹ店舗から３０万円のパーソナルコンピュータ１台を取得した行為について、詐欺罪（２４６条１項）が成立するか。（２）詐欺罪が成立するには、　１）欺罔行為により、　２）相手方をして錯誤におちいり、　３）処分行為をさせ、　４）その結果、財産上の損害が発生する必要がある。（３）ア　　まず、加盟店に、使用する正当な権限のない他人名義のクレジットカードを呈示し、名義人のように装って商品の購入を申し込む行為が、１）欺罔行為である。　　甲は、Ｙ店店長乙に対し、不正に取得した信販会社Ａ発行で名義人Ｂのクレジットカードを使用する正当な権限がないのに、これがあるように装って同カードを呈示し、３０万円のパソコン１台の購入を申し込み、Ｂ名義で売上票に署名し、これを乙に渡した行為は、１）欺罔行為といえる。　イ　　次に、錯誤におちいった加盟店が商品を交付する行為が、３）処分行為にあたる。そして、加盟店が錯誤におちいらなければ交付しなかった商品を交付したことが、４）財産上の損害である。　　この点、加盟店は信販会社から立替払いを受けることから、加盟店には損害はないとし、被欺罔者及び処分行為者は加盟店だが、被害者は信販会社であり、信販会社に対する２項詐欺罪（２４６条２項）が整理するとの立場も考えられる。しかし、錯誤におちいらなければ交付しなかった商品の交付により、商品に対する加盟店の占有が害されていることから、商品喪失を財産上の損害、加盟店を被害者と考えるのが自然である。このように考えれば、既遂時期は商品交付時と早くなり、取り締まりの見地からも妥当である。　　　ところが、本問では、乙は、売上票を受け取った後、甲がＢとは別人であって甲に同カードを使用する正当な権限がないことに気付いたので、２）錯誤はない。したがって、これにつづいて甲にパソコンを引き渡したことも、３）錯誤による処分行為、４）財産上の損害とはいえない。　よって、Ｘに対する詐欺未遂罪（２５０条、２４６条１項）が成立する。２　有印私文書罪について　甲が、売上票という「事実証明に関する文書」を無権限でＢ名義で作成し、これを乙に交付した行為につき、順次、有印私文書偽造同行使罪（１５９条１項、１６１条１項）が成立する。３　結論　以上、甲には、１）詐欺未遂罪（２５０条、２４６条１項）、２）有印私文書偽造罪（１５９条１項）、３）同行使罪（１６１条１項）が成立する。　２）は３）の「の手段」であるから、この２者は牽連犯（５４条１項後段）となる。これは１）の欺罔行為を構成するので、１）と２）３）の牽連犯とは観念的競合（５４条１項前段）となる。二　乙の罪責１　業務上横領罪または背任罪について（１）乙がカード不正使用客である甲に対してパソコンを引き渡した行為について、業務上横領罪（２５３条）と背任罪と（２４７条）のいずれが成立するか。（２）横領罪は委託信任関係に基づく占有を要件とし、背任罪は信義誠実義務違反を本質とする。両者は背信性という点で共通しており、その区別が問題となる。　横領とは、不法領得の意思の発現行為であるから、権限逸脱行為をいう。これに対して、権限濫用行為は、その効果がいちおう本人に及ぶのであるから、不法領得の発現である横領とはいえず、背任となると考える。（３）乙は、Ｙ店の商品管理その他業務全般を統括する店長なので、商品を処分する権限を有する。とすれば、乙の行為は権限濫用行為となるから、背任罪に擬すべきである。　背任罪の成立には、図利加害目的が必要である。　乙は、甲のパソコン購入を正当な売買として処理することによって低迷しているＹ店の販売実績を上げようとしており、図利加害目的がないとも思われる。しかし、同時に、店長としての立場を保とうとしているから、図利加害目的を否定することができない。　よって、Ｘに対する背任罪（２４７条）が成立する。２　詐欺罪について（１）乙が、甲に対する売上げ票をＡ信販会社に送付し、代金の立替払金３００万円を振り込ませた行為につき、詐欺罪（２４６条１項）が成立するか。（２）まず、乙が、Ａの担当者Ｃに対し、Ｂ名義の署名のある売上票を送付して、甲に対する売上げは同カードを使用する正当な権限のない者に対する売上げであるのに、同カードを使用する正当な権限のある者に対する売上げであるように装い、代金の立替払を請求した行為は、１）欺罔行為にあたる。　これにより、２）Ｃはその旨誤信して、３）Ｘ名義の口座に３００万円を振り込んだ。この時点で口座名義人Ｘはいつでも３００万円を引き出せるようになったから、４）財産上の損害が発生したといえる。　したがって、Ａに対する詐欺罪（２４６条１項）が成立する。３　結論　以上、乙には、１）背任罪（２４７条）、２）詐欺罪（２４６条１項）が成立する。両者は、「確定判決を経ていない二個以上の罪」として、併合罪（４５条前段）となる。　　以上（８８行）

商法第１問

【問題】　Ａは，個人で営んできた自動車修理業を会社形態で営むこととし，友人Ｄにも出資してもらい，甲株式会社を設立した。甲社は，取締役会及び監査役は置くが，会計参与及び会計監査人は置かないものとされ，取締役には，Ａのほか，以前からＡに雇われていた修理工のＢ及びＣが選任されるとともに，監査役には，Ａの妻Ｅが選任され，また，代表取締役には，Ａが選定された（以上の甲社成立までの手続には，何ら瑕疵はなかった。）。　ところが，甲社では，取締役会が１回も開催されず，その経営は，Ａが独断で行っていた。そのため，Ａは，知人Ｆから持ち掛けられた事業拡張のための不動産の購入の話にも安易に乗ってしまい，Ｆに言われるまま，手付名目で甲社の資金３０００万円をＦに交付したところ，Ｆがこれを持ち逃げして行方不明となってしまい，その結果，甲社は，資金繰りに窮することとなった。１　甲社の株主であるＤは，Ａ，Ｂ，Ｃ及びＥに対し，会社法上，それぞれどのような責任を追及することができるか。２　ＡがＦに３０００万円を交付する前の時点において，この事実を知った甲社の株主であるＤ及び監査役であるＥは，Ａに対し，会社法上，それぞれどのような請求をすることができたか。【答案】一　小問１１　代表取締役Ａに対する責任追求（１）Ａが、取締役会に諮らずに、知人Ｆから持ち掛けられた不動産購入を独断で決めたことは、任務懈怠（４２３条１項）にあたるか。　日常業務執行であれば、取締役会の権限を取締役に委任することができる（３６２条４項参照）。ところが、本件不動産購入は、事業拡張目的の用地取得であるから、日常業務執行にはあたらず、取締役会による決定を必要とする「業務執行」（３６２条１項１号）にあたる。ゆえに、Ａの独断行為は、善管注意義務（３３０条、民法６４４条）、忠実義務（３５５条）に違反する任務懈怠（４２３条１項）にあたる。　その結果、Ａが交付した会社資金３０００万円をＦに持ち逃げされ、会社は資金繰りに窮する「損害」が生じている。　したがって、Ｄは、甲社に対し、Ａに損害賠償責任（４２３条１項）を追及する訴えを提起するよう請求できる（８４７条１項本文）。また、要件をみたせば自ら代表訴訟によりＡの責任を追及することができる（同条４項）。（２）Ｄは、Ａに対し、４２９条１項の損害賠償責任を追及することができるか。　同条項の趣旨は、株式会社の活動が役員等に依存し、社会的影響が大きいことによる法定責任である。そこで、「第三者」とは、会社・役員等以外のものを意味し、株主もふくむ。次に、「悪意又は重大な過失」は、第三者の損害についてでなく、任務懈怠についてあれば足りる。そして、「損害」とは、直接損害にかぎらず、間接損害もふくむ。　本問では、まず、株主Ｄは「第三者」にあたる。次に、Ａの独断行為は、任務懈怠について「悪意又は重大な過失」が認められる。そして、結果として会社の窮迫のために株主Ｄに生じた株価の下落という間接損害も「損害」にあたる。　したがって、Ｄは、Ａに対し、自己に生じた損害の賠償責任を追及することができる（４２９条１項）。（３）Ｄは、Ａを株主総会決議により解任するという手段で経営責任を追及することができる（３３９条１項）。　そして、法定の要件を満たせば、解任の訴えにより同責任を追及することができる（同条４項）。２　取締役Ｂ・Ｃに対する責任追及（１）Ｂ・Ｃは、取締役会の構成員たる取締役（３６２条１項）として、Ａの業務執行を監督する職責を負う（３６２条２項）。ところが、Ｂ・Ｃは、甲社では１度も取締役会が開かれていなかったのに、取締役会の招集を請求（３６６条１項）せず、Ａの独断経営を放置した。そして、本来取締役会で決すべき不動産購入にかんしてＡの独断をゆるした結果、Ｆによる会社資金の持ち逃げを防ぐことができなかった。よって、任務懈怠が認められる。　したがって、Ｄは、甲社に対し、Ｂ・Ｃに損害賠償責任（４２３条１項）を追及する訴えを提起するよう請求できる（８４７条１項本文）。また、要件をみたせば自ら代表訴訟によりＢ・Ｃの責任を追及することができる（同条４項）。（２）Ｄは、Ｂ・Ｃに対し、その任務懈怠によって自己に生じた損害の賠償責任を追及することができる（４２９条１項）。（３）Ｄは、Ｂ・Ｃを株主総会決議により解任するという手段で経営責任を追及することができる（３３９条１項）。　そして、法定の要件を満たせば、解任の訴えにより同責任を追及することができる（同条４項）。３　監査役Ｅに対する責任追及（１）Ｅは、監査役としてＡら取締役の職務の執行を監査し、その適正を図るべき職責がある（３８１条）。　ところが、Ｅは、甲社では１度も取締役会が開かれていなかったのに、取締役会の招集を請求（３８３条１項）しなかった。そして、本来取締役会で決すべき不動産購入にかんしてＡの独断をゆるした結果、Ｆによる会社資金の持ち逃げを防ぐことができなかった。よって、任務懈怠が認められる。　したがって、Ｄは、甲社に対し、Ｅに損害賠償責任（４２３条１項）を追及する訴えを提起するよう請求できる（８４７条１項本文）。また、要件をみたせば自ら代表訴訟によりＥの責任を追及することができる（同条４項）。　（１）Ａが、取締役会に諮らずに、知人Ｆから持ち掛けられた不動産購入を独断で決めたことは、任務懈怠（４２３条１項）にあたるか。　日常業務執行であれば、取締役会の権限を取締役に委任することができる（３６２条４項参照）。ところが、本件不動産購入は、事業拡張目的の用地取得であるから、日常業務執行にはあたらず、取締役会による決定を要する「業務執行」（３６２条１項１号）にあたる。ゆえに、Ａの独断行為は、善管注意義務（３３０条、民法６４４条）、忠実義務（３５５条）に違反する任務懈怠（４２３条１項）にあたる。　その結果、Ａが交付した会社資金３０００万円をＦに持ち逃げされ、会社は資金繰りに窮する「損害」が生じた。　したがって、Ｄは、甲社に対し、Ａに損害賠償責任（４２３条１項）を追及する訴えを提起するよう請求でき（８４７条１項本文）、要件をみたせば自ら代表訴訟によりＡの責任を追及することができる（同条４項）。（２）Ｄは、Ａに対し、４２９条１項の損害賠償責任を追及することができるか。　同条項は、株式会社の活動が役員等に依存し、かつ、社会的影響が大きいことによる法定責任である。そこで、「第三者」とは、会社・役員等以外のものを意味し、株主もふくまれる。次に、「悪意又は重大な過失」は、第三者の損害についてでなく、任務懈怠にあれば足る。そして、「損害」は、直接損害にかぎらず、間接損害もふくむ。　本問では、まず、株主Ｄは「第三者」にふくまれる。次に、Ａの独断行為は、任務懈怠につき「悪意又は重大な過失」が認められる。そして、これによる会社の窮迫により株主Ｄに生じた株価の下落という間接損害も「損害」にあたる。　したがって、Ｄは、Ａに対し、自己に生じた損害の賠償責任を追及することができる（４２９条１項）。（３）Ｄは、Ａを株主総会決議により解任するという手段で経営責任を追及することができる（３３９条１項）。　そして、法定の要件を満たせば、解任の訴えにより同責任を追及することができる（同条４項）。２　取締役Ｂ・Ｃに対して（１）Ｂ・Ｃは、取締役会の構成員たる取締役（３６２条１項）として、Ａの業務執行を監督する職責を負う（３６２条２項）。ところが、Ｂ・Ｃは、甲社では１度も取締役会が開かれていなかったにもかかわらず、取締役会の招集請求（３６６条１項）もせず、Ａの独断経営を放置し、本来であれば取締役会で決すべき不動産購入にかんしてＡの独断をゆるし、あまつさえＦによる会社資金の持ち逃げを防ぐことができなかった。よって、任務懈怠が認められる。　　したがって、Ｄは、甲社に対し、Ｂ・Ｃに損害賠償責任（４２３条１項）を追及する訴えを提起するよう請求でき（８４７条１項本文）、要件をみたせば自ら代表訴訟によりＢ・Ｃの責任を追及することができる（同条４項）。（２）Ｄは、Ｂ・Ｃに対し、その任務懈怠によって自己に生じた損害の賠償責任を追及することができる（４２９条１項）。（３）Ｄは、Ｂ・Ｃを株主総会決議により解任するという手段で経営責任を追及することができる（３３９条１項）。　そして、法定の要件を満たせば、解任の訴えにより同責任を追及することができる（同条４項）。３　監査役Ｅに対して（１）Ｅは、監査役としてＡら取締役の職務の執行を監査し、その適正を図るべき職責がある（３８１条）。　ところが、Ｅは、甲社では１度も取締役会が開かれていなかったにもかかわらず、取締役会の招集請求（３８３条１項）をせず、取締役の行為差止請求（３８５条１項）をつうじてＡの独断経営を監査し、ひいてはＦによる会社資金の持ち逃げを防ぐことができなかった。よって、任務懈怠が認められる。　　したがって、Ｄは、甲社に対し、Ｅに損害賠償責任（４２３条１項）を追及する訴えを提起するよう請求でき（８４７条１項本文）、要件をみたせば自ら代表訴訟によりＥの責任を追及することができる（同条４項）。　　二　小問２　金銭交付前の場合１　株主ＤのＡに対する請求（１）Ａが、取締役会に諮らずに、本件不動産購入を独断で決めたことは、「法令に違反する行為」（３６０条１項）にあたる。そして、会社資金３０００万円が流出すれば、会社は資金繰りに窮することになり、「著しい損害が生ずるおそれ」がある。したがって、Ｄは、法定の要件を満たせば、Ａの行為の差止請求をすることができる（３６０条１項）。（２）次に、Ｄは、Ａが「法令に違反する行為」をしたことを理由に取締役会の招集を請求することができる（３６７条１項）。２　監査役ＥのＡに対する請求（１）Ｅは、Ａが「法令に違反する行為」をし、会社に「著しい損害が生ずるおそれがある」ので、Ａに対し、行為の差止請求をすることができる（３８５条１項）。（２）また、次に、Ｄは、Ａに「法令に違反する事実」（３８２条）があることを理由に取締役会の招集を請求することができる（３８３条２項）。　　以上（７７行）

商法　第２問

商法　第２問　大阪市内で電化製品販売業を営むＹ株式会社の代表取締役Ａは，デジタルカメラの某人気機種を安値で大量に調達しようと考え，何度か取引をしたことのある「東京都内に本店のあるＺ株式会社の大阪支店営業部長甲山一郎」と自称する人物（以下「Ｂ」という。）に対し，売主を探してきてほしい旨の依頼をしたところ，Ｂから，「Ｙ社振出しの約束手形を所持していると仲介者として行動しやすい。売主との話がついたら返すから，取りあえず貸してほしい。」と言われたため，取引銀行から交付されていた統一手形用紙を用いて，その振出人欄に「Ｙ社代表取締役Ａ」と記名して銀行届出印ではない代表者印を押捺し，手形金額欄に「３，０００，０００円」と記入したものを，受取人欄，満期欄及び振出日欄を空白にしたまま，Ｂに交付した。　ところが，Ｂは，その受取人欄に「Ｚ社大阪支店」と記入して満期欄と振出日欄も補充し，裏書人欄に「Ｚ社大阪支店長甲山一郎」と記名捺印した上，これを割引のため金融業者Ｘに裏書譲渡し，その割引代金を持ったまま姿をくらました。その後の調査により，東京都内にＺ社は実在するものの，同社には，大阪支店はなく，甲山一郎という氏名の取締役や従業員もいないことが判明した。　ＸがＹ社に対して手形金の支払を請求した場合，この請求は認められるか。【答案】１（１）ＸのＹ社に対する手形金の支払請求が認められる前提として、まず、本問手形は白地式振り出しとして有効か。　Ｙ社代表取締役ＡからＢに交付された手形は、受取人欄・満期欄及び振出人欄が空白であったので、手形要件（７５条５号・３号・６号）を欠く無効手形とも思われる。そこで、商慣習法上認められる白地手形と無効手形の区別が問題となる。（２）両者は、外観上区別がつかない。そこで、白地補充権が与えられている場合に白地手形になるとして区別すべきである（主観説）。（３）本問では、Ａは、Ｂが仲介者として行動する便宜のために手形を交付したにすぎず、白地補充権は与えていない。したがって、白地式で有効に振り出されたものではなく、手形要件を欠く無効手形である。２（１）としても、高度の流通証券である手形の取引安全のため、権利外観法理によってＸを保護すべきである。　そこで、１）虚偽の外観があり、２）その作出につき手形債務者たるべき者に帰責性があり、３）外観の虚偽につき手形権利者が善意無重過失で取得したときは、手形債務者は外観どおりの責任を負うと解する（７７条２項、１０条類推）。（２）本問では、１）白地補充権のないＢが補充することで有効な手形の外観があり、２）Ａは統一手形用紙の振出人欄に記名押印して交付したのだから、Ｙには帰責性がある。したがって、３）Ｘが善意無過失であれば、Ｙは外観どおりの責任を負う。３（１）そうだとしても、「裏書の連続」（７７条１項１号、１６条１項）による形式的資格は認められるか。ア　受取人欄の「Ｚ社大阪支店」と裏書人欄の「Ｚ社大阪支店長甲山一郎」　の不一致イ　東京に実在のＺ社に大阪支店が存在せず、Ｚ社には甲山一郎という取締役や従業員がおらず、受取人・裏書人が実在しないことが問題となる。（２）手形の高度の流通性を保護するため、「裏書の連続」があるかは手形面上から社会通念にしたがって客観的に判断すべきである。まず、ア　裏書人欄の記載は、手形行為を機関方式でおこなうため、受取人欄に記載の名に代表権者の氏名を記載したものなので、同一性が認められ、「裏書の連続」を肯定できる。イ　受取人・裏書人の不存在については、手形の高度の流通性を保護すべきことから、取得時に善意無重過失であれば取得者を保護すべきである。（３）本問では、その後の調査により、受取人・裏書人が実在しないことが判明した。しかし、取得時に善意無重過失であれば、Ｘは保護される。４　以上により、ＸのＹ社に対する手形金の支払請求は認められる。　　　以上　　（４０行）　

民法第１問

民法第１問　Ａは、Ｂに対し、Ａ所有の甲絵画（時価３００万円。以下「甲」という。）を２００万円で売却して引き渡し、ＢはＡに代金全額を支払った。Ｂは、その１か月後、Ｃに対し、甲を３００万円で売却して引き渡し、ＣはＢに代金全額を支払った。現在、甲はＣが所持している。ＡＢ間の売買は、Ｂの詐欺によるものであったので、Ａは、Ｂとの売買契約を取り消し、Ｃに対し甲の返還を求めた。１（１）Ａの取消しがＢＣ間の売買契約よりも前になされていた場合、ＡＣ間の法律関係はどうなるか。考えられる法律構成を２つ示し、両者を比較しつつ、論ぜよ。　（２）（１）の場合において、Ｃが甲をＡに返還しなければならないとき、ＢＣ間の法律関係はどうなるか。２　Ａの取消しがＢＣ間の売買契約よりも後になされた場合、ＡＣ間の法律関係はどうなるか。考えられる法律構成を２つ示し、両者を比較しつつ、論ぜよ。なお、これらの構成は、１（１）で示した２つの構成と同じである必要はない。一小問１（１）１まず、ＡがＡＢ間の売買契約を取消すと買主Ｂは遡及的に無権利者となり、Ｂからの譲受人Ｃの即時取得（１９２条）の成否によってＡＣ間の法律関係が決まる、という法律構成が浮かぶ。２次に、Ａの取消しによる所有権の回復を復帰的物権変動とみれば、取消後の第三者である譲受人Ｃと法律関係は二重譲渡類似の関係となる。そこで、対抗要件（１７８条）の有無によってＡＣ間の法律関係が決まる、という法律構成を思いつく。３　前者の法律構成によれば、ＣがＢとの「取引行為」により「平穏」「公然」と「動産」である甲絵画の「占有」を始めたとみられる本問では、ＣがＡの取消しにつき「善意」かつ「過失がな」ければ、Ｃが所有権を即時取得する（１９２条）。　後者の法律構成によれば、１７８条は「第三者」の主観を問わないので、Ｃが悪意であっても背信的悪意者でないかぎり、「引渡し」を受けたＣが所有権の取得をＡに対抗できる。　後者の法律構成は、取引の安全にはかなうと思われる。ところが、法は動産取引の安全のために公信の原則を採用して即時取得を定めた。その際、取得者に善意無過失を要求して、静的安全との調整を図っている。したがって、前者の法律構成によってＡＣ間の法律関係を処理すべきである。二小問１（２）　本問では、ＢＣ間の甲絵画売買は他人物売買（５６０条）であったことになる。そこで、Ｃは、契約の解除をすることができる（５６１条本文）。　いっぽう、損害賠償を請求するには買主が善意であったことを要する（５６１条但書）。ところが、Ｃが甲を返還しなければならなかったときは、先のいずれの構成を採用しても、Ｃは悪意だったことになる。したがって、損害賠償の請求（５６１条但書）はできない。三小問２１　まず、Ｃが詐欺による意思表示の取消しを対抗できない「善意の第三者」（９６条３項）にあたる場合にＣを保護する法律構成が考えられる。２　次に、取消しにより遡及的に無権利者だったことになるＢからの譲受人Ｃに即時取得（１９２条）が成立する場合にＣを保護する法律構成が考えられる。３　本問では、前者の法律構成を採るべきである。　　なぜならば、小問１のいわゆる「取消し後の第三者」の場合とことなり、「詐欺取消し前の第三者」の場合には、９６条３項が取消しによる遡及効を制限して第三者を保護する特則となっているからである。　　以上（４９行）ほんとに本試験って感じですね。あとは追いおい・・・あまり期待しないで（笑）コメントいただけたら、うれしいです！てか、見てる人あまりいないと思いますけど（爆）

憲法　第１問

憲法　第１問　国会は，主に午後６時から同１１時までの時間帯における広告放送時間の拡大が，多様で質の高い放送番組への視聴者のアクセスを阻害する効果を及ぼしているとの理由から，この時間帯における広告放送を１時間ごとに５分以内に制限するとともに，この制限に違反して広告放送を行った場合には当該放送事業者の放送免許を取り消す旨の法律を制定した。この結果，放送事業者としては，東京キー局の場合，１社平均で数十億円の減収が見込まれている。この法律に含まれる憲法上の問題点について論ぜよ。一　法人の人権享有主体性　この法律が対象とする放送事業者は、一般的に法人であると思われる。　そこで、法人の人権享有主体性が問題となる。　法人は、自然人同様、現代社会では重要な社会的実体として活動しているから、権利の性質上可能なかぎり法人にも人権享有主体性が認められる。二　営業の自由１　営業の自由は、明文はないが、職業選択の自由を実質化するので２２条１項により保障される。２　放送事業者がスポンサーの広告放送をして放映料を得ることは、営業の自由として保障される。３　保障されるとしても、絶対無制約ではなく、「公共の福祉」（２２条１項）により制約される。　その制約の合憲性は、社会的関連性が高い営業の自由のばあい、人格の尊厳（１３条）に直結する精神的自由のばあいより、緩やかに審査してよい（二重の基準）。そして、その制約が、健康・生命の危険を防止するための消極的・警察目的であれば、規制の必要性・合理性・同じ目的を達成するより緩やかな手段の有無を立法事実に照らして判断すべきであるが（厳格な合理性の基準）、福祉国家（２５条）の理念にもとづく積極的・政策目的であれば、目的・手段が著しく不合理であることが明白であるばあいに限って違憲となる（明白の原則）と解すべきである。４　この法律は、多様で質の高い放送番組への視聴者のアクセスを可能とすることを目的とし、後者に該当する。　そして、その手段として、広告放送の時間を制限する。　しかし、（１）番組本編の時間を長くすることが多様で質の高い番組内容の実現に直結するものではない。むしろ、（２）広告放送時間の制約により、スポンサーから得られる広告放映料が減少し、制作費不足を招くだろう。はたして、東京キー局では１社平均数十億円の減収が見込まれている。その結果、かえって多様で質の高い番組の制作は困難となる。（３）違反に対し、放送免許を取消すこともあきらかに過重である。　したがって、目的達成のための手段が著しく不合理であることが明白であるので、営業の自由（２２条１項）を侵害するものとして、違憲である。三　表現の自由１　広告放送の自由は、営利的表現ゆえに２１条１項ではなく営業の自由（２２条１項）のみによって保障されるとも思われる。しかし、営利的表現か否かは相対的なものにすぎないので、妥当でない。　広告放送は、視聴者・消費者への重要な情報提供機能もいとなむから、２１条１項によっても保障されると解すべきである。２　このような広告放送の自由は、その権利の性質上、放送事業者にも保障される。３　保障されるとしても、絶対無制約ではなく、「公共の福祉」（１２条、１３条後段）により制約される。　そこで、その合憲性審査基準が問題となる。ここで、広告放送が営業の自由の側面を有することから厳格さが緩和されると解すべきではない。営利的表現か否かは相対的であり、区別が困難だからである。また、表現内容に着目せず時間を制約するにすぎないことを理由として、表現内容規制のばあいの厳格な基準は妥当しないと解すべきでもない。「広告放送」とは内容に着目した規制とみるべきだし、その規制により制作費のカット、ひいては番組内容にまで重大な影響が生じるからである。　とすれば、表現の自由の制約の原則どおり厳格に審査すべきである。そこで、重要な目的のために必要不可欠な手段であることを要すると解する。４　この法律を見ると、多様で質の高い放送番組への視聴者のアクセスを可能にすることは、放送事業が免許制であることからしても、重要な目的といえる。　しかし、その手段としての広告放送時間の制限は、午後６時から１１時までのいわゆるゴールデンタイムが対象である。ゆえに、大幅な減収が見込まれ、番組制作費のカットは必定であるから、むしろ画一化、質の低下につながる危険が高い。広告放送時間を短くすれば番組内容の多様化・質の向上につながるとの考えは、あまりに短絡的で合理性を欠く。そして、違反の制裁としての免許の取消は、重すぎる。　したがって、必要不可欠の手段とはいえず、広告放送の自由（２１条１項）を侵害するものとして違憲である。　　　　　　以上（７９行）