ALLISON’S PAGE

おとり捜査の適法性

　まず、おとり捜査のうち、すでに犯意を有する者に
犯行の機会を与える機会提供型の場合であれば、
任意捜査（１９７条本文）として許容される。
　一方で、犯意を有しないものに積極的に働きかけて
犯罪を行わせる犯意誘発型の場合、
国家自らが犯罪者をつくり出しているものと言える。
その意味で、これはもはや適正手続（憲法３１条）に
反して許されないといえる。
　もっとも、この両者をいかに区別すべきかが明らかではない。
そこで、その判断基準が問題となる。
　この点、通常の誘惑の程度を超えたか否かという
官憲の働き掛けの度合いに応じて、その区別をすべき
であるとする説がある。
しかし、かかる見解からすれば、たまたま誘惑の程度が
低かったとの理由で、
おとり捜査が広く蔓延しかねず妥当でない。
　そこで、両者の区別は被疑者に犯罪性向があったか
否かで区別すべきと解する。


以上は、ある合格者の答案からぱくった論証です。
この論証の内容を、
機会提供型＝任意捜査として適法、
犯意誘発型＝任意捜査だけど相当性を満たさないので違法、
と私は理解していました。

まず、この理解に迷いが生じました。
この論証は、
機会提供型＝任意捜査として適法、
犯意誘発型＝強制捜査で明文無く違法
ということのようにも思えてきました。
「適正手続に反して」のところを
「人格的自律権（憲法１３条）という個人の重要な人権を
侵害するため」に変えれば、
後者の理解になる気がします。

それで、さらに混乱したのが、この論証に対する添削者の評価の違いです。
以前、おとり捜査の問題が出たときにこの論証を書いたら
「良い論証です」というコメントが書かれていました。
今回、別の予備校の答練でこの論証を書いたら、
「おとり捜査は強制処分にあたるのか、
　あたらないとしても任意捜査として許されるのか、
　をきちんと論証してください。
　混乱がみられます」
といったコメントとともに２２点の答案が返って来ました。

私の頭の中が混乱していたのは事実なのですが、
田宮先生の本をしらべてみたところ、
この論証の内容らしきことが書いてあったこと、
以前別の添削者に評価されていること、から
この論証を捨てて違う論証を覚えるべきなのか、迷っています。

受験生の方、合格者の方、どなたかコメントくださると嬉しいです。