オンブズ大統領のブログ

240428▲指定管理者の「同名異質」という無正条主義者の巧妙な潜脱的罠・・立憲共和党（大統領・角田統領）
▲地方自治法（以下、法という。）における「指定管理者」の「同名異質」という法律の構造は、潜脱的に巧妙な罠である。
　同じ法律の中で、同じ文言が違う意味で使用されているから、混乱必至である。
▲１）法第２４４条の２第３項は、次のように規定する。
　　　　【地方自治法第２４４条の２第３項
　　　　　３　普通地方公共団体は、公の施設の設置の目的を効果的に達成するため必要があると認めるときは、条例の定めるところにより、法人その他の団体であつて当該普通地方公共団体が指定するもの（以下本条及び第二百四十四条の四において「指定管理者」という。）に、当該公の施設の管理を行わせることができる。】
　指定管理者の規定として、同法第２４４条の２第３項の指定管理者は、単に協定締結資格を付与された私的団体であり、これが行政庁に成るという、法的地位の質的変動はない。
　指定管理者募集に応募した私的団体が、「指定」処分により、「協定」締結資格を付与された「指定管理者」が成立するが、当該応募した団体のインボイス番号と「協定」締結資格を付与された「指定管理者」のインボイス番号は同一であり、当該応募した団体に、質的変動はない。
▲２）法第２４４条の４は、次のように規定する。
　　　　【地方自治法第２４４条の４
　　　　　普通地方公共団体の長以外の機関（指定管理者を含む。）がした公の施設を利用する権利に関する処分についての審査請求は、普通地方公共団体の長が当該機関の最上級行政庁でない場合においても、当該普通地方公共団体の長に対してするものとする。】
　この「普通地方公共団体の長以外の機関（指定管理者を含む。）」と規定される「機関」である「指定管理者」は紛れもなく行政庁である。
　この「１）」の指定管理者と「２）」の指定管理者は、同名異質である。その証拠に「１）」の指定管理者には、消費税法第６０条第６項が適用されず、「２）」の指定管理者には、消費税法第６０条第６項が適用されるという、決定的な違いがあり、これを無視しては、指定管理者制度を解釈運用することはできない。
　要するに、法第２４４条の２第３項の指定管理者と地方自治法第２４４条の４の指定管理者が同名異質であることの証明は、消費税法第６０条第６項の適用の可否に有る、ということである。
▲「１）」の指定管理者が「２）」の指定管理者に変身（法的地位の質的変動）の契機は何かということであるが、その変身（法的地位の質的変動）は、法第１５６条による行政機関としての行政庁としての指定管理者の設置及び、法第１５３条第２項に基づく「権限の委任」の他にはない。
　　　【地方自治法第１５６条
　　　　普通地方公共団体の長は、前条第一項に定めるものを除くほか、法律又は条例で定めるところにより、保健所、警察署その他の行政機関を設けるものとする。
　　　②　前項の行政機関の位置、名称及び所管区域は、条例で定める。
　　　③　第四条第二項の規定は、第一項の行政機関の位置及び所管区域について準用する。】
　　　【地方自治法第１５３条第２項
　　　②　普通地方公共団体の長は、その権限に属する事務の一部をその管理に属する行政庁に委任することができる。】
▲多くの地方公共団体は、指定管理者が、同１５６条の「その他の行政機関」に当たらないと回答しており、宮崎県知事からの回答では「利用の許可などの行政処分を行うことができる場合には、行政手続法における「行政庁」に相当すると認識しています。」ともされており、これに類する事例が多く見られるが、これらを「場合行政庁」、「認識行政庁」、「考え行政庁」と呼ぶことにし、「指定管理者はを行政庁ではない」とする自治体（大阪府・文京区）もあり、「指定管理者を行政庁とする設置条例はない」とするものもある。
　「考え行政庁」はまさに「考え中」であって、その結果としての、団体意思としての条例制定が為されていないこと、すなわち不作為の違法が懸念されるところである。
　請願書に対して回答があった５道府県、５区、１８市と、これらの自治体からの回答の抜粋は、次のとおりである。
　５道府県（北海道・大阪府・宮崎県・岩手県・千葉県）
　５区（荒川・葛飾・中央・文京・港）
　１８市（昭島・稲城・青梅・国立・狛江・国分寺・小金井・立川・多摩・羽村・八王子・東村山・東大和・日野・府中・福生・町田・武蔵野）
▲また、指定管理者との協定（公契約）に法第２３４条が適用されないという見解も見受けられるが、誤りである。民対民の契約は、民法第５２１条の「契約自由の原則」であり、公対民の公契約は、地方自治法第２３４条の「契約不自由の原則」である。
　　　【民法第５２１条（契約の締結及び内容の自由）
　　　　何人も、法令に特別の定めがある場合を除き、契約をするかどうかを自由に決定することができる。
　　　　２　契約の当事者は、法令の制限内において、契約の内容を自由に決定することができる。】
　　　【地方自治法第２３４条（契約の締結）
　　　　売買、貸借、請負その他の契約は、一般競争入札、指名競争入札、随意契約又はせり売りの方法により締結するものとする。
　　　　２　前項の指名競争入札、随意契約又はせり売りは、政令で定める場合に該当するときに限り、これによることができる。（略）】
▲・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・・▲
【問１：指定管理者は、行政庁であるか。】
×大阪府・230310・指定管理者は行政庁や補助機関ではありません。
×文京区・2022文企広第1598号・令和５年４月４日・指定管理者は、行政庁ではありません。 ×府中市・４府協広手第３２０号の３・令和５年４月４日・行政庁及び処分庁としての職名はございません。
町田市・２２町政聴請法第３号の２・２０２３年３月１６日・指定管理者が行政処分を行うことができる場合には、その処分を行う指定管理者は、行政庁に相当するものと認識しています。 青梅市・2023/03/28・条例の定めにより、施設の使用許可の行政処分を行っている場合、行政庁に相当すると認識しております。
宮崎県・行経第１２４号・令和５年３月２０日・利用の許可などの行政処分を行うことができる場合には、行政手続法における「行政庁」に相当すると認識しています。
東村山市・指定管理者制度とは、地方公共団体が必要に応じて使用許可権限も含めた公の施設の管理権限を法人その他の団体に委任する仕組みであり、使用許可については行政処分に相当するため、指定管理者は法的に行政庁としての性格を有する場合があるものと認識しております。
武蔵野市・４武市活市第611号・令和５年３月20日・武蔵野市行政手続条例第２条第１項第２号に規定する「処分　条例等に基づく行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為をいう。」の「行政庁」に含まれると考えます。
八王子市長・４八経広声収第４０８２０号・令和５年（2023年）３月１７日・指定管理者が行政処分を行うことができる場合には、その行政処分を行う指定管理者は、行政手続法における行政手続法に相当するものと考えています。
狛江市・狛企秘発第000425号・令和５年３月20日・狛江市行政手続条例第２条第１項第３号に規定する「処分　条例等に基づく行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為をいう。」の「行政庁」に含まれると考えます。
荒川区・令和５年３月１３日・地方自治法第２４４条の２第３項に、普通地方公共団体は、指定管理者に公の施設の管理を行わせることをできることが明示されており、指定管理者は、その権限を委任された場合に限り行政庁に相当するものと考えています。
鎌倉市・2023/03/22・指定管理者は、施設の使用許可等に限り処分及び行政指導を行う権限を有しており、行政庁に相当するものと考えています。
立川市・立行文第2081号・令和５年３月３１日・立川市行政手続条例（平成８年立川市条例第４３号）第２条第３号において、処分権限を委任された期間も対象として定めており、指定管理者は各施設の設置条例により利用承認を行うことができることから、その限りで行政庁に含まれると考えます。
中央区長回答・令和５年３月２９日・当該施設の利用の許可などを行う場合に限り、行政庁に相当するものと考えています。
昭島市長・昭企広要第４０号・令和５年４月１０日・処分庁の機関がする公権力の行使は、公務員以外の私人によって為し得るか。【回答】平成１５年７月１７付総行行第87号総務省自治行政局長通知第２の１の（１）及び（２）に鑑み、地方自治法第２４４条の２第３項の規定に基づき、地方公共団体に指定された民間事業者等について、条例の定めるところにより、公の施設の使用許可（公権力の行使）を行わせることができるものと考えます。
福生市長・福全称発第10号・令和５年４月19日・条例の定めにより、指定管理者が使用許可などの行政処分を行うことができるときは、行政庁として扱われる場合があると考えます。
葛飾区・令和５年３月9日・指定管理者は、使用許可等の申請の受付や処分をする場合に限って行政庁であると考えております。
羽村市・羽企秘発第１７９１４号・令和５年３月７日・指定管理者が行政処分を行うことができる場合には、その行政処分を行う指定管理者は、行政手続法の行政庁に相当するものと考えています。
東大和市・大企秘収第４９号・・令和５年３月３１日・条例等に基づく公の施設の利用の承認等の処分を行う限りにおいて、行政庁に相当するものと考えます。
国分寺市・国政法発第196号・令和５年３月３１日・各施設の設置の目的，性質等に応じて指定管理者が行う管理の業務の内容を定めており，管理業務の内容に施設の使用承認等の行政処分行為を含む場合には，その範囲において指定管理者は行政庁であると考えます。
港区・地方自治法第２４４条の４の公の施設を利用する権利に関する処分の権限を指定管理者に委任している場合、当該処分を行った指定管理者は行政庁に相当するものと考えます。
岩手県知事・230401？・指定管理者が利用の許可などの行政処分を行うことができる場合は、行政事件訴訟法における行政庁に相当すると考えられます。
国立市・2023/03/09・行政庁とは、行政主体としての意思を決定し、外部に表示する権限をもつ機関を言います。指定管理者は、施設の使用許可等行政処分を行う場合に限り行政庁に当たります。・施設の使用許可等の行政処分を行う場合に限り指定管理者は行政庁に当たり、各指定管理者の名において処分を行います。
稲城市・令和５年３月１６日・指定管理者は、地方自治法第 244 条の４第３項に、公の施設を利用する権利に関する処分をできることが明示されており、その権限を委任された場合に限り行政庁に相当するものと解します。
千葉県・2023/04/28・指定管理者は利用の許可などの行政処分を行う場合には、行政手続法における行政庁に相当します。
北海道・2023/03/23 ・指定管理者は、利用の許可などの行政処分を行うことができる場合には、「行政庁」に該当すると解されます。
日野市・ 市民の声第１３号・令和５年（2023）３月１４日・指定管理者は、条例により使用許可等の行政処分をその管理業務に含む場合、行政手続法上の行政庁に該当します。
小金井市・小企企発第２０６８号・令和５年３月１４日・本市において指定する指定管理者は、当該施設を使用する権利に関する処分の権限を有するなど、行政庁に該当すると理解しています。
【問２：指定管理者を行政庁とする条例は制定されているか。】
大阪府・230310・指定管理者の指定は契約ではなく、同規定に基づき、議会の議決を経た上で指定を行い、これを踏まえ、協定書を締結しています。また、指定管理者の指定（選定）や施設の管理については、施設ごとに設置条例を制定し、それに基づき実施しています。
文京区・2022文企広第1598号・令和５年４月４日・指定管理者が行う契約手続は、地方自治法（昭和22年法律第67号）第２３４条が適用されるものではありません。
×町田市・２２町政聴請法第３号の２・２０２３年３月１６日・町田市には指定管理者を設置する条例はありません。
×青梅市長・2023/04/10 ・指定管理者を導入した各公共施設に関し、直営から経営権を分離する等により、地方公共団体とは別の行政庁として、地方自治法第１５３条２項の行政庁を設置する条例を制定しているか。・制定しておりません。・２　指定管理者制度を導入している公共施設に、「行政庁を設置する条例」の各名称は何か。・お尋ねの条例は制定しておりません。 宮崎県・行経第１２４号・令和５年３月２０日・指定管理者の設置条例が有れば、その名称は、何か。・「公の施設に関する条例」です。
東村山市・4東経秘収第504号の2・令和5年3月20日・問２：指定管理者の設置条例が有れば、その名称は、何か。回答：指定管理者制度を導入している公の施設の設置条例は次のとおりです。
×武蔵野市・４武市活市第611号・令和５年３月20日・指定管理者の設置条例はありません。" ×八王子市・４ハ経広声収第40886号・令和５年（2023年）４月19日・１　貴職は、指定管理者制度を導入した各公共施設に関し、直営から経営権を分離する等により地方公共団体とは別の行政庁として、地方自治法第１ ５ ３条２項の行政庁を設置する条例を制定しているか。・「行政庁を設置する条例」は制定していません。
×狛江市・狛企秘発第000425号・令和５年３月20日・２　指定管理者の設置条例が有れば、その名称は、何か。・指定管理者の設置条例はありません。
荒川区・令和５年３月１３日・２　指定管理者の設置条例は、有るか。有れば、その名称は、何か。・指定管理者制度を導入している施設の設置条例の名称は以下のとおりです。
鎌倉市・2023/03/22・２　指定管理者の設置条例は、有るか。有れば、その名称は、何か。
・指定管理者が各施設の管理を行うことについては、以下の各施設の条例において定めています。
立川市・立行文第2081号・令和５年３月３１日・２　指定管理者の設置条例があれば、その名称は、何か。・指定管理者は、立川市公の施設指定管理者の指定手続き等に関する条例（平成１７年立川市条例２４号）により指定手続きを定めています。また、各施設の設置条例において、地方自治法（昭和２２年法律第６７号）第２４４の２第３項の規定に基づき、指定管理者による施設の管理について定めています。" "中央区・令和５年３月２９日・
２　指定管理者の設置条例があれば、その名称は、何か。指定管理者については、各施設の条例で定めています。
昭島市長・昭企広要第４０号・令和５年４月１０日・４　市長の権限の外部への委任は、地方自治法153条２項による他にあるか。・「指定管理者制度は、「指定」により公の施設の管理権限を、当該指定を受けた者に委任するものである」と解されることから、地方自治法第１５３条第２項のほか、指定管理者緋度により、市長等の権限の外部への委任は存往すると考えます。
葛飾区・令和５年３月9日・指定管理者を指定する手続を定めた「葛飾区公の施設における指定管理者の指定の手続等に関する条例」において、指定管理者の指定の手続、指定管理者が行う管理基準等必要な事項を定めています。
東大和市・令和５年３月３１日・指定管理者制度を導入している公の施設の設置条例については、施設ごとに以下のとおり定められています。
国分寺市・国政法発第196号・令和５年３月３１日・市として指定管理者を指定する際の手続きについては，「国分寺市公の施設の指定管理者の指定の手続等に関する条例」に定めています。また，各施設において指定管理者により管理を行わせる場合には，各施設の設置条例の中に，「指定管理者による管理」の条文を定めています。
港区長・2023/03/22・指定管理者の設置条例はありません。
×岩手県知事・230401？・指定管理者の設置条例は有りません
×国立市・2023/03/09 指定管理者の設置条例はありません。
千葉県・2023/04/28 ・公の施設ごとに設置管理条例を定め、指定管理者による管理を行うことについて、同条例で規定しています。
×北海道・2023/03/23・「指定管理者の設置条例」はありません
日野市・令和５年（2023）３月１４日・別紙のとおりです。
小金井市・令和５年３月１４日・小金井市公の施設の指定管理者の指定手続等に関する条例を制定し、指定管理者の指定の手続等に関し必要な事項を定めています。