[国際私法は国境を越えない？]の記事一覧 | ちほの転び屋さん日記

渉外的親族相盗例？

刑法２４４条１項の「配偶者」に該当するかどうかについて、外国人の場合はどうやって判断するんですか。刑法は公法だからという素朴な理由で、抵触法ルートを通らずに独自に判断していいんですか。以前もこの類の話をしましたが、別の例ってことで。以下、私法と民法、国際私法と抵触法を互換的に用います。あと、裁判管轄は日本にあるって前提で。刑法は幸か不幸か属地主義だから、日本で行為したと設定するだけで管轄ありになりますし。・独自に判断できれば抵触法的判断をしなくていいから楽だ、となるのかもしれませんが、独自に判断するにしてもいったい何を手がかりにすればいいんですか。たとえば、ともにＡ国を本国とする甲男・乙女が、Ａ国での実質的要件を満たした上で、Ｂ国でＢ国上の方式に従った婚姻の届出をし受理された、その後、日本に入国し、甲が乙のお金を盗んだ、という場合に、もし抵触法ルートで判断するならば、日本の国際私法によれば、乙は甲の「配偶者」となり、親族相盗例は適用されるという結論になりそうです。抵触法ルートに忠実に従うなら、どうやって判断したらいいかは明確なわけです。これを刑法独自の判断でやれ、となったらどうすればいいのか。日本の刑法（判例）上、配偶者に「内縁関係」は含まれない、とされていますので、要するに、婚姻の実質的要件と形式的要件の双方を満たしていないといけない、ということなんでしょう（ただし、実質的要件、形式的要件という言葉自体私法上の概念の借用であって、婚姻と内縁を分けるのも刑法独自の考えではない）。この議論、外国人犯罪の場合の配偶者判断はどうすんの、ということなんかはおよそ考えないで、あくまで国内的な事情だけで争われているんでしょうから、そのままここにもってくるわけにはいかないんでしょうが、その点は置いとくと。で、両要件を満たさなきゃいけないとして、外国人の場合は何国法上の実質的要件と形式的要件を満たさなきゃいけないことになるのか。まさかどっちも「日本の」なんてことはないんでしょうが、どうにも雲をつかむような話です。また、何某かの刑法独自の判断をしたとして、日本の抵触法に従えば（成立・方式につき送致される準拠実質法に従い）両要件を満たし婚姻は有効でだったはずなのに、日本の刑法上は婚姻は無効だというように、結論を異にする場合があってもいいのか。私としては、「配偶者」のような明らかに私法上の概念を借用している用語については、あくまでも抵触法ルートで判断しなければならないんだろう、と思います。こうなると「できるだけ日本法で」を望むのが法務省だけでなく、捜査機関もそうなってしまうかも。密接関係地法の原則から離れていく要因として、戸籍実務上の都合だけでなく、刑事実務上の都合が加わるってこと。○ついでにいえば、「民法と刑法」として論じられているものも、私法上の概念を借用している場合には当該私法に従って判断しなければならないと思います。とはいえ、あくまでもそれは「実体法」としての民法にあわせるということであって、仮に民事裁判でも同じ事実が争われていても、刑事裁判では刑事裁判の手続に乗っかって、民法上の要件を検討すればいいということです。また、民法学上、ある論点につきＡ説・Ｂ説と解釈が分かれている場合でも、刑事裁判では裁判官が民法学説上存在しないＣ説をとったからといって、それが法解釈として成り立つものであれば、何ら責められる理由とはならないはずです。ただ、Ｃ説が最高裁判例に反していれば上告理由にはなるってだけです。ちなみに、ここでいう最高裁判例は、民事判例でも刑事判例でもそれ以外でもかまわないはずです。民事事件では民事判例だけに、刑事事件では刑事判例だけに、それぞれ拘束されるなんて変でしょ。事実上、民事事件で刑事判例に違反するってことがあんましないんでしょうけど。・ただ、たとえば、財産罪の保護法益に関する議論（本権説×占有説×その他）なんかは、ここでいったことだけでは解決できないんですよね。私が、「私法上の概念を借用している場合」と控えめに言っているのは、たとえば、刑法２３５条にいう「財物」みたいに、私法上の概念の借用とはいえないものをどう判断するかが、決めがたいからです。占有説という名付けられた説も、そこでいう「占有」を私法上の概念に完全に一致させる説から刑法上の占有という概念を生み出す説まであるわけです。他方、本権説だって、私法上の本権と完全に一致させる説から刑法上の本権なる概念を生み出す説まであるわけです。図式的に言えば、横軸に占有説と本権説があり、縦軸に刑法独自説と民法従属説があるということ。で、ものによっては「配偶者」のようないかにも借用しました的な用語とは事情が違ってくるんじゃないかと。これをさらに進めてしまうと、「配偶者」概念についても、内縁関係は含まれないなどと、私法上の形式的要件を満たすかどうかという私法上の概念に引っ張られた結論をとるのではなく、刑法独自の観点から判断することで内縁関係も配偶者に含めることができる、という方向にすすむということもありうるでしょう。で、この裏返しで、形式的に結婚していても、偽装だったりとか、あるいは、婚姻関係が破綻している（が離婚届はまだ出していない）場合には、「配偶者」に該当しない、ということにもなるんじゃないかと。というか、ある場面では刑法独自の云々、といっておきながら、２４４条の「配偶者」には内縁は含まないと私法上の概念に引っ張られた見解をとるのは、一貫しないよね。婚姻届を出すか出さないかで区別することが、刑法独自の観点からみてどういう意味があるのか。「いかにも借用説」で「配偶者」は違う、というしかないですか。極めて頼りないけど。○このへん話は、不作為犯における作為義務の発生根拠についても若干かかわっていそう。つまり、形式的に結婚しているってだけで作為義務が発生するのではなく、当該作為義務を負担させるだけの実質的な夫婦関係がなきゃいけない、逆に、形式的に結婚してなくても、実質的な夫婦関係があればいいと。これによれば、もはや形式的な婚姻というのが作為義務発生にとってほとんど意味をなさないということになるわけです。他にありうる考えとしては、少なくとも形式的な婚姻を必要とした上で、これにプラスして実質的な夫婦関係を必要とするか。２４４条の「配偶者」を形式的に判断する見解からすれば、こっちの説のほうが整合的でしょうが、たぶん、場面が違うって理由でそういう整合性は無視されるんでしょう。内縁で一切不作為犯が成立しないのはおかしいし。刑法総論上は、単に、作為義務発生の根拠を形式的に判断するか実質的に判断するか、と二者択一で論じられていますが、私法とのつながり重視しつつ刑法独自の不法性をも重視するならば、形式的かつ実質的に判断するという見解もありうるわけです。ここでは、刑法総論上の議論にあわせて、形式的／実質的といいましたが、これは不正確でしょう。つまり、法令や法律行為により作為義務の有無を判断する説を「形式説」と呼びがちですが、民法上も「形式的要件」と「実質的要件」があるのであって、決して形式的要件だけで判断しているわけではありません。ことの中身からすれば「民法だけで判断する説」ということになるんでしょう。他方で、実質的に判断する説のことを「刑法だけで判断する説」、形式的かつ実質的に判断する説を「民法と刑法で判断する説」ということになりますよね。上の例で両方を要求する説（民法だけで判断する説も同じ）が不当な見解となったのは、形式説という名前に惑わされて、婚姻の形式的要件を満たさない内縁では作為義務の根拠とならない、と勘違いしたからです。内縁も、条文に書いてないってだけで、その存在は認められているから、いわゆる形式説であっても、ちゃんと作為義務の根拠となりうるわけです。・このことからすると、２４４条の「配偶者」につき私法上の概念に従うからといって、当然のごとく内縁関係をここから排除していいとはいえないんじゃないか、となってくるわけです。つまり、私法上の解釈として、一定範囲で内縁者に婚姻者と同じ地位を保障するのであれば、当該場面では内縁者も「配偶者」と呼びうるわけです。だから、私法上の「配偶者」には場合によって内縁者も含む、のであれば、それを借用した２４４条にも内縁者を含めてもよい場合がある、ということになるのではないかということです。○不作為犯の話になりましたが、ここで抵触法上の議論に戻ると、Ｃ国人親子甲乙について、甲が乙を保護しないってことで不保護罪（刑法２１８条）が問題となった場合、本国法であるＡ国法が、親は子を育てる義務がおよそなく族長のみがその義務を負う、みたいな法だったらどうするのか。本国法なんか無視しちゃって、日本の刑法独自の判断で甲に作為義務をおわせちゃっていいのか（条文上は「保護する責任のある者」とする）。抵触法ルールに従うとしても、国際私法上の「公序」があるから、結論のまずさはどうにか防げそうですが、公序の中身をどう構成するのか。公法たる刑法上の規律そのものが公序だ、といってしまうのはなんとなく循環論ぽい。それでは結局刑法独自の観点で判断するのと同じことでしょうし。それはそれでいいのかもしれませんが。・２４４条の話に限りませんが、たとえば、「親族」概念は抵触法ルートを通らずに日本法に従って判断するという見解をとったとして、親族概念について日本とＤ国でずれがあって、甲は被害者乙が親族だと思って盗んだが、Ｄ国法上の概念では親族だが日本法上の概念では親族でない、という場合でも、何のためらいもなく２４４条不適用って結論でいいんですか。逆に、日本法上の概念では親族だがＤ国法上の概念では親族でない、という場合には、２４４条適用って結論でいいんですか。・また、所有者と占有者双方との間に親族関係が必要なわけですが、この「所有者」ってのもどうやって判断するのか。Ｅ国法上のゆるーい取得時効で所有権を取得した甲が日本に持ち込んだ物を、甲の親族乙が盗んだ場合、所有者は甲ってことでいいのか。ゆるーい取得時効は日本では正当性をもたないとして所有権は元の持主丙のままだと判断するのか。抵触法ルールに従えば、物権の得喪の準拠法は原因完成地なので、Ｅ国で取得時効が完成していれば甲が所有者ってことになると。ゆるさ具合によっては公序が発動することになるんだろうけども、Ｅ国で負けてる丙のために公序を発動してあげるのはどうだろう。公序は個人の利益の保護のために発動するのではない、とでもいうんですか。○以上、短い文章にもかかわらず、考えがあっちいったりこっちいったりで、散らかしっぱなしで、なかなか落ち着きません。サイバー犯罪とかそういうハイカラなものよりも、こういう地味な議論をしてほしい。

国際私法の教科書－需要者の言いたい放題

国際私法に関しては、どれだけ勉強しても「理解」したというレベルに到達した気がしません。単なる学説の羅列ではなく、山本敬三先生の『民法講義１総則　第２版』（有斐閣）『民法講義４－１契約』（有斐閣）のように、背後にある原理にまで遡った学説整理をしたものがあればいいんですが。たいした例を挙げることはできませんが、たとえば、「外国法不明」の場合の処理に関して（以下、網羅的ではありません）。補充連結によるとする説は、抵触法により準拠法がきまったのに、その準拠法が不明だったのでもう一度抵触法に戻って準拠法選択をやり直すという、法の「選択」レベルでの解決に分類されると。他方、当該準拠法と内容的に近似している国の法を参考にして当該準拠法の内容を推認するという説は、一旦準拠法が決まった以上はその選択をやり直すということはせず、どうにかして当該準拠法を適用できるようにしようという、法の「適用」レベルでの解決に分類されると。当該準拠法と最も近似している国の法を代替的に適用する説というのは、理由付け次第で、「選択」レベルでの解決とも「適用」レベルの解決ともどちらともいえそうです。とすると、同じく最近似国法説であっても、その理由付けによって、どのレベルで解決しようとしているのかが違っているわけです（あくまで私の素人考え）。また、解決のレベルが違うのであれば併用も不可能ではない、ということも分かるわけです。（ちなみに、法の「選択」と「適用」の区別という問題は、「法の適用に関する通則法」というタイトルに関してつっこみを入れておいたところとも関連する話でもあります。）・それから、藤田宙靖先生の『行政法（１（総論））第４版（改訂版）』（青林書院）のように、「法律による行政の原理」という近代法上の原理をものさしを用意して、現代法における個々の問題をその原理との距離によって見ていく、というような手法の本もあるといいですね。国際私法でいえば、「最も密接な関係を有する地の法」の選択を原則とし、個々の問題がそこからどれだけ離れているか、という観点で見ていくことになるんでしょうか。石黒一憲先生の『国際私法　第２版』（新世社）は、立場的には「最も密接な関係を有する地の法」の選択を重視するお考えのようですが、意識的にそういう構成にしているわけではありませんし。というよりも、そもそも、いい教科書ほしいな、という話は、石黒先生の教科書をちゃんと理解できるようになりたいというところから来ています。

国境を越えなくても国際労働法

国際私法をそれなりに勉強しているものの、どうにも理解するにはほど遠い。以下、何か根本的な誤解をしているような気がします。日本に本拠を置く法人甲が日本国内において日本を労務提供地として乙と労働契約を締結。その際、準拠法をＡ国法と指定した。その後、甲は、Ａ国法に基づいて乙を解雇した。乙が労基署に相談にきた場合、労基署はどのように対応すべきか。この場合、客観的な渉外的要素は一切ないのにＡ国法が適用されてしまうのは、制限なしの当事者自治（通則法７条。主観的連結）を認めてしまっているがゆえ。そのことは置いておくとして、原則としてＡ国法上の解雇法理が適用されるのは問題ないと。で、この先の問題として、労基署は、Ａ国法上の解雇法理に従って判断しなければならないのか。それとも、Ａ国法上の労働問題は管轄（所管）外だからＡ国の労基署的なところへいってくださいということになるのか（が、Ａ国の国際私法がＡ国法を準拠法とするとは限らないし、Ａ国の労基署が管轄を有するとも限らない）。日本の労基署は、日本の労基法が適用される事案にしか口を出さないと（というよりも、日本の労基法が適用されない事案は相談を受けることが禁止される？）。これは国際裁判管轄の労基署バージョンの問題。この類の問題が戸籍実務上生じないように、法務省が国際家族法の分野であれこれやってたんじゃないかと思うんですが（「できるだけ日本法で」）、（厚生）労働省が法例改正に出張ってきてたなんて話は聞かないですよね。通則法１２条によれば、上記事例では、乙は、日本法の強行規定の適用を求めることができるわけですよね。そうすると、日本の労基署は、日本の強行規定が適用されるかぎりでは管轄を有することになるのかどうか（労働者の側からいうと、同条の意思表示をすることで、日本の労基署を巻き込むことができるのかってこと）。たとえば、乙の解雇が天災を理由とするものだった場合、甲に対し「労基法１９条２項に基づき労基署の認定を受けよ。違反すると罰則が課されることになるぞ」といえるのかどうか。また、ここでいう認定は１９条１項但書後段の事由による解雇を前提とするから、あくまでも日本法の１９条１項の要件を満たすかどうかを認定すればすむのか。それとも、Ａ国法上の労基法に定められた要件の認定もする必要があるのか。たとえば、Ａ国法でも天災を理由とする解雇が認められているが認定制度は存在しないとして、Ａ国法と日本法とでは天災の解釈が異なる場合、どちらの解釈にあわせて認定をすればいいのか（現実問題として、どっちにしても労基署は、解釈論にまでは踏み込まないで形式的な認定しかしないんでしょうが）。あるいは、日本法では解雇有効だが、Ａ国法では解雇無効の場合、労基法はあくまで日本法に従って認定すればよいのか、Ａ国法に従い、解雇無効として認定をださないことにするのか。　Ａ国法　解雇無効　認定不要　日本法　解雇有効　認定必要この場合、労基署の立場としては、日本法では有効ですよ、ということで認定をすれば仕事を果たしたことになるのかってことです。で、Ａ国法上無効かどうかは裁判所でやってくださいとなるのか。さらに、甲が認定を受けない場合に、甲に罰則を課すことが出来るのかどうか。そもそも、１９条２項は私法的効力とは結びつかない公法的規定だから、通則法１２条の「特定の強行規定」にはあてはまらないのかどうか（労働法学説上、認定を受けないと解雇が無効になるという説もあるようですが、この説によれば「特定の強行規定」にあてはまることになるのか）。逆に、罰則付きの公法的規定であるがゆえに「属地性あり」あるいは「絶対的強行法規」と扱われて適用されるのか。「日本国内」（刑法１条）における犯罪であることだし。そうだとすると、罰則付きの規定は、通則法１２条のルートを通らないでも適用されてしまうのか。私法的効力は通則法１２条のルートを通らない限り影響を受けないが、刑罰だけは日本国内で行われている限り適用されてしまうのか。たとえば、解雇の私法的効力はＡ国法に従い「有効」であり、乙が同条の意思表示をしないので日本法の強行規定が適用されない場合でも、日本の労基法上の罰則が課されてしまうのはいいのかどうか。あるいは、準拠法上、日本の労基法が適用されると判断されてはじめて、甲は刑罰の主体たる「（使用）者」の資格を得ることになるのか。これも、「民法と刑法」における独自説と従属説の争いに渉外的要素が加わった場合の問題なわけです。「Ａ国」の私法上有効な行為を「日本」の刑法で刑罰を課してもいいのか、ということです。この点は、一国内の法体系における評価矛盾ではないっていうんで、別にいいんじゃない、って感じで終わっちゃいそうですが、それでいいのかな、っていうのが先日の日記でいいたかったことです。仮に、労務提供地→密接関係地が「Ｂ国」で、乙が解雇されて日本に帰ってきてから日本の労基署に相談にきた場合はどうなるのか。この場合、準拠法としては、Ａ国法＋Ｂ国法の強行法規が適用されるわけだけども、日本の労基署は、日本の労基法が適用されないってことで乙の相談を無視しちゃっていいのかどうか。日本の「絶対的強行法規」が適用される限りでは口出しができる（あるいはしなきゃいけない）のかどうか（労基署は何が絶対的強行法規であるかを特定しないといけない？）。乙が通則法１２条を知らなかった場合、労基署は、乙に同条の意思表示をするように教えてあげる義務があるのかどうか（同条は、実質法そのものではないが国内法上の労働者保護法規であることに変わりはない。実質法的価値判断が混ざっているし）。このことは、密接関係地が日本法になるか外国法になるかで違いがあるか。労基署自身も密接関係地がどこにあるかを判断しなければならないのか。推定規定に乗っかっておけば足りるのか。ケーススタディという名の判例分析ばかりやってると、こういう裁判外の問題には気が付きにくい気がします。以上、管轄の問題と国際私法上の問題がごっちゃになってわかりにくいし、「のかどうか」ばかりで何ら結論を出せていません。

刑法における民事的要素と渉外的要素

　たとえば、日本を旅行中のＡ国人甲が、Ａ国在住のＡ国人乙に対して、日本から電話を掛けて乙を騙し、金員をＡ国所在のＡ国法人である銀行丙の甲名義口座に振り込ませたとします。　「日本国内」（刑法１条）とは犯罪構成要素の一部でも国内で行われれば該当することから、甲に対しても「日本刑法」の詐欺罪の適用が問題となるわけです。そこで、この場合に、乙が振り込んだ金員が「乙の財物」であるか否かを判断するには、どうしたらいいんでしょうか。　犯罪類型に民事的要素を含む場合に、さらに渉外的要素が加わったらどうなるか、という問題です。　日本刑法における財物性の判断なんだから、純国内事件と同じように日本刑法独自の立場から考えればいいってするのが一番単純だろうし、私法・公法二分論や公法の属地性などからすれば、それ以外の立場はありえないってことになるんでしょう。　しかし、結論としてそれでいいのかってことです。上記事例では、日本とのかかわりはたまたま甲が日本を旅行中だったっていうだけで、極めて日本との密接関係性が薄いわけです。にもかかわらず、純国内事件と同じ処理で済ましていいのかどうか（現実問題として、検挙されないとか起訴されないとか、そういうことになるんでしょうが）。　もちろん、日本の裁判所がＡ国刑法そのものを適用するのはありえないのでしょうが、財物性の判断にあたって、Ａ国法における所有権概念や占有概念を参照するということは考えられないのでしょうか。おもいっきり民事の事案ですが、日本民法では自筆証書遺言の方式として署名押印が要求されるのに、遺言者が外国人であることから署名のみで有効とした最判昭和４９年１２月２４日と同じノリで。　たとえば誰に占有があるか、という判断をする際の考慮要素は各国共通であるわけではなく、主観的要素を重視する国や、逆に客観的要素を重視する国などがありうるわけです。この場合でも、日本における占有概念に従って、淡々と刑法の適用をすればいいってことになるんでしょうか。　いわゆる刑法独自説では「日本刑法」、民法従属説では「日本民法」によって占有概念を決すべきとされるところ、「Ａ国法」によるべき（密接関係地法従属説？）、とする道がありうるのかどうか。　さっきから「Ａ国法における」占有概念といってますが、日本でも独自説と従属説の対立があるように、Ａ国刑法上もこのような対立があった場合はどうなるのでしょうか。占有概念を「Ａ国法」によるべきだとして、それは「Ａ国刑法」における独自の占有概念であるのか（独自説）、それとも「Ａ国民法」における占有概念であるのか（従属説）。　より込み入った話をすれば、独自説×従属説のどちらを採用するのかを、Ａ国法によるかどうかの判断と並行して「日本刑法の解釈問題」として態度決定してしまうのか（日本刑法上の独自説・従属説に従う）、それとも、「Ａ国法」によるかどうかが決まった後で、「Ａ国刑法の解釈問題」として独自説×従属説のどちらが採用されているかを探求していくのか（Ａ国刑法上の独自説・従属説に従う）。　まあ、今しばらくは（今後永久に？）、「刑法は公法だから」という理由で、こういう余計な問題は考える必要はないとされていくんでしょうね。

そんなに実質法にあわせたいなら全世界の実質法に合わせ給え

石黒一憲先生の『国際私法の危機』のいきおいのある文章に影響されて、タイトルだけでもそんな雰囲気で。以下は同書の内容と全然関係ありません。及ばないし。例によって、単なる私の勉強不足に基づく誤解かもしれませんが。学生さんのメモみたいなものです。　なお、国際私法上の議論をする際には、たとえば、「日本の実質法上不法行為と呼ばれているものに相当するもの」というように、実質法上の概念と国際私法上の概念は厳密に区別しなければならないのでしょうが、大変なので単に「不法行為」と呼ぶことにしておきます。ただ、頭の中でこれを区別しておかないと、実質法的価値判断を混入させてしまうことになるので注意（と自分に言い聞かせる）。○法の適用に関する通則法第７条（当事者による準拠法の選択）　法律行為の成立及び効力は、当事者が当該法律行為の当時に選択した地の法による。第８条（当事者による準拠法の選択がない場合）　１　前条の規定による選択がないときは、法律行為の成立及び効力は、当該法律行為の当時において当該法律行為に最も密接な関係がある地の法による。第１４条（事務管理及び不当利得）　事務管理又は不当利得によって生ずる債権の成立及び効力は、その原因となる事実が発生した地の法による。第１５条（明らかにより密接な関係がある地がある場合の例外）　前条の規定にかかわらず、事務管理又は不当利得によって生ずる債権の成立及び効力は、その原因となる事実が発生した当時において当事者が法を同じくする地に常居所を有していたこと、当事者間の契約に関連して事務管理が行われ又は不当利得が生じたことその他の事情に照らして、明らかに同条の規定により適用すべき法の属する地よりも密接な関係がある他の地があるときは、当該他の地の法による。第１７条（不法行為）　不法行為によって生ずる債権の成立及び効力は、加害行為の結果が発生した地の法による。ただし、その地における結果の発生が通常予見することのできないものであったときは、加害行為が行われた地の法による。第２０条（明らかにより密接な関係がある地がある場合の例外）　前三条の規定にかかわらず、不法行為によって生ずる債権の成立及び効力は、不法行為の当時において当事者が法を同じくする地に常居所を有していたこと、当事者間の契約に基づく義務に違反して不法行為が行われたことその他の事情に照らして、明らかに前三条の規定により適用すべき法の属する地よりも密接な関係がある他の地があるときは、当該他の地の法による。 ○　法律行為のほうは「法律行為の成立及び効力」（７条１項）とあるのに、なんで法定債権のほうには「によって生ずる債権」（１４条、１７条）なんてのがついているんでしょうか。法定債権については、発生する債権ごとに分断して準拠法を選択しなければならないってことですか。　けども、（たとえば）事務管理の成立することが準拠法によって判断されてはじめて、そこからどういう債権が発生するかが分かるんじゃないですか。あるいは、当事者の主張する請求権ごとに原因発生地・密接関係地を探し出し、その地の準拠法ではそういう請求権がなければ請求を棄却する、という流れになるんですか。　「その原因となる事実」（１４条）ってのが「債権」の発生原因のことを言っているのであればそういう解釈になるだろうし、他方で「事務管理又は不当利得」本体の原因のことを言っているのであれば「によって生ずる債権」という文言は不要だし。　私が、本体とそこから発生する債権とを区別することに問題があると想定しているのは（特に）事務管理についてです。日本の実質法をみると、事務管理では事務管理者にも本人にもいろんな債権（債務）が発生することになっているから、債権ごとに準拠法を選択することにしてしまうと、無用に事実を分断してしまうことになる可能性があります（もちろん、実際にそれぞれの債権が発生するかどうかはそれぞれの準拠法が決まって初めて分かることです）。　たとえば、船で移動中にＡ国領海内で物を拾った後に、Ｂ国で修理したとか（修理費用償還）、Ｃ国で壊したとか（損害賠償）いう場合に、そういう請求ごとに準拠法を選択していくことになるんでしょうか。修理費用償還債権はＢ国で修理したことを原因として発生するからＢ国法が準拠法となる、というように。　やはり、事務管理なら事務管理で一括して送致すればいいんじゃないですか。　１５条や２０条によって密接関係地法を見つけ出す場合にも、事務管理・不当利得・不法行為といった「事実」との関係ではなく、それによって発生した「債権」との関係が密接である地を探すってことですか。　「原因発生地」「結果発生地」「加害行為地」の解釈次第では、１５条・２０条によるまでもなく、債権ごとに準拠法を分断したのと同じような（より以上の？）結論を導くことができますよね。たとえば、不法行為の結果の発生地を、怪我という事実の発生地で考えるのではなく、損害項目ごとに分けて考えるとか。　Ａ国人甲・日本人乙がＢ国を旅行中に、甲が乙を怪我させ、それぞれ帰国したとして、乙が甲に対し日本の裁判所で損害賠償請求をした場合、本体は結果発生地たるＢ国法によるが、帰国後の遅延損害金は乙のもとで結果が発生しているとして日本法に従うのか（本体の成否はいわゆる「先決問題」）。乙がいかにもＢ国人風の出で立ちで、とても日本に帰国するとは予見できなかったということで、行為地たるＢ国法になるのか（１７条但書）。　債権ごとに分断して考える以上、遅延損害金が発生するもととなっている不法行為自体はＢ国と密接な関係があるとはいえるでしょうが、遅延損害金の支払債権はＢ国と「明らかに」密接な関係があるとは言いにくいでしょうね（そもそも密接な関係にあるものを分断することがおかしいってことになりかねない）。　ちなみに、遅延損害金の結果発生地が日本となったとして、乙としては、日本よりＢ国のほうが利率が高いのでＢ国法を選択してもらいたいと望む場合、乙は、甲が日本での結果発生が予見できなかったはずだとして、行為地たるＢ国法を選択させることができるのか。普通は、甲のほうが日本法によることが予見できなかったと主張してＢ国法に引き寄せようとするんでしょうが、これが逆転している場合にはどうなるのか。　さらに余計なことをいえば、条文上、予見の主体は「加害者」に限定されていないから、乙自身が怪我とは別事情で思いも掛けず帰国することになってしまった場合には、「乙が」日本での結果発生が予見できなかったとして、２０条但書を援用して利率の高いＢ国法を選択することができるのか。それを防ぐために、予見の判断時期は当該結果発生時だとして、日本に帰ってきた時点で判断する（だから乙は必ず予見している）、ってことになるのか。が、判断時期を行為時以降にずらしてしまうと、事後的に、乙が甲に対し自分が日本に帰国したことを告げさえすれば２０条但書は使えなくなるがそれでいいのか。　タイトルを「第２節　法律行為」と「第４節　債権」などと不整形に分けていることからしても、事実を対象とするか債権を対象とするかといった区別をしているととられてもおかしくないんじゃないですか（なお、「法定」が抜けているなんて、わざわざ言うのも疲れる）。両方とも債権に焦点をあわせるなら「約定債権／法定債権」とするだろうし。どうしても「法律行為」って言いたいんだったら、他方は「非法律行為」だし。　少なくとも、「法律行為／事務管理・不当利得・不法行為」なんて日本の実質法を出発点にした単位法律関係では、諸国の実質法上の問題をもれなくカバーできてるとは思えません。当該行為時に原則として国際私法上の当事者自治が通用する領域のことを国際私法上「法律行為」と呼び、通用しない領域を「事務管理又は不当利得」か「不法行為」と呼ぶ、と目的論的に解釈すればいいですか。ちなみに、「当該行為時に」と書いたのは、後者でも事後的変更ならば許されるからです。

言葉をしっかり使わないと馬鹿になるよ。

法の適用に関する通則法第１条（趣旨）　この法律は、法の適用に関する通則について定めるものとする。　第１条に「目的」ではなく、単に規定している内容を述べただけの「趣旨」と題する規定を置くっていうのは、最近の流行か何か知りませんが、この規定についてはさすがに「馬鹿じゃないかしら」って思ってしまいます。「『法の適用に関する通則法』は法の適用に関する通則について定める法律である」って言ってるわけでしょ。わざわざ１条を設けてまでいうことですか。　法律の名称を「法例」のままにして、第１条で、この法律はこういうことを定めていますよって詳しく説明するっていうならまだ理解できるんですけども。いずれにしても「法の適用に関する通則」っていわれても、意味わかんないし。法例を改正したのが通則法ですよ、って言われなかったら、おそらく、何やら全く知らない法律ができたらしい、って誤解してたんじゃないかと思います。　法律の「趣旨」っていうのは、たとえば個人情報の保護に関する法律第４条のように、その法律を作った目的とか理由を意味するのであって、ただ単にその法律に書いてあることを述べているのは、趣旨ではなく「内容」というんじゃないの。　仮に、第４条以下を全面削除して、第４条として、およそいかなる事案であっても日本法による、という定めを置いたとしても法律の「趣旨」には反しないことになりますが、それでいいんでしょうか。　わざと法律の趣旨を空っぽにしておいて、そのうちなし崩し的な改正をするための布石なんでしょうかね。個人情報の保護に関する法律第４条　国は、この法律の趣旨にのっとり、個人情報の適正な取扱いを確保するために必要な施策を総合的に策定し、及びこれを実施する責務を有する。

法の適用に関する通則法・・

・・といいながら、「法の適用」を正面から扱かった規定は後ろから２番目の４２条（公序）だけという、しょうもないネーミングセンス。国際私法（抵触法）はあくまでどの準拠法が適用されるかを選択するという、法の適用の「手前」までを扱った法なのに、名称上「法の適用」を正面にすえちゃっているという不自然さ。「・・に関する」っていっちゃえば、どんな関わりでも通用するってことですか。だとすると、いかにも非法律家的な大ざっぱな言葉の使い方。それはともかく、「法例」と呼ぼうが「法の適用に関する通則法」と呼ぼうが、普通の人にはその名前から何が書いてあるのか想像できませんて。そもそも、準拠法を選択する法律なんてものがあること自体知らないでしょうし。

石黒一憲『国際私法　第２版』

　石黒先生の教科書の第２版が出版されたので、国際私法を勉強しなおそうと思っています。　国際私法上の議論を考えるにあたっては、「できる限り法廷地法で」という誘惑に抵抗しなければならないとか、実質法上の概念に引きずられないようにしなきゃいけないとか、諸国の実質法を平等に扱わなければならないとか、他の法分野とは頭の働かせ方が違っているので、頭を切り換える必要があると感じています。　以下、勉強をはじめる前の、自分の頭の整理のためのメモ。しばらく勉強してなかったし他の分野に比べると勉強不足なので、間違いが多いはず。　なお、石黒先生の本とは直接関係ありません。まだ読んでないし。　理念型の国際私法は、当該事案に最も密接に関係する準拠法を選択できるようにすることである（密接関係地主義）。　ところが、国際私法は、それぞれの国の法律として制定されるものであるため、そこにはできるかぎり我が国が準拠法を選ばれるようにしたい（法廷地法主義）という考えが入り込むことになる。　これは、国際私法の理念からは相応しくないといえるが、法廷地法主義が一概に間違っているとはいいがたい（密接関係地、法廷地以外の選択肢もあるが、議論の単純化のために差しあたり二択で）。　現に、「手続法は法廷地法で」という考えはそれほど批判なく受け入れられている。これは専ら法廷地裁判所の負担を軽減するためであろう。　しかし、実質法／手続法は必ずしも明確に区別できるわけではない。当事者がある国の証拠法則を前提に行動したにもかかわらず、それとは違う法廷地法の証拠法則が採用されてしまうのはよいのか。証拠法則は国際私法上は手続問題ではなく実質問題だというのであれば、何を基準に区別すればいいのか。　また、手続法は、単なるお作法を定めたものではなく、私的紛争を解決するために築き上げられた制度であるから、当該事案に密接に関係する手続というものも観念しうることになる。　このように、実質法／手続法は絶対的な区別ではないから、密接関係地法と法廷地法のどちらを適用すべきかは、密接関係地を適用すべきだとする要請と法廷地法の裁判所の負担を軽減すべきだとする要請との比較考量によって、個別的に結論を出すべき問題ではないのか。　結論として、手続法の大部分が法廷地法に従うとしても、それは、密接関係地法に従うと法廷地裁判所の負担が重くなりすぎるとか、ある部分を法廷地法にすべきだと判断した以上それと連続性を有する部分も法廷地法にすべきだとか、そういった個別的な判断の積み重ねを経た上で導き出すものではないのか。　このことから考えて、手続問題だけでなく、実質問題それ自体についても、密接関係地法主義と法廷地法主義とのせめぎ合いから結論を出すべき問題ではないのか。　それとも、実質法については、どんなに裁判所の負担が増えようともとにかく密接に関係する（地の）法を見つけなければならないとでもいうのか。　石黒先生の教科書は、かつて初版を読んだときは、密接関係地法主義をかなり重視していたように記憶しているのですが、さてどうだったか。