なにわっこ会計士の司法試験受験簿

【問題】 平成７年・第１問
　Ａが株式会社の発起人として会社の設立中にした行為に関して、次の問に答えよ。
　１ 　Ａは、Ｂとの間で、原材料を会社の成立後に譲り受ける契約を締結した。会社の成立後、会社の代表取締役に就任したＡに当該原材料を引き渡したＢは、会社に対しその代金の支払いを請求することができるか。逆に、会社は、Ｂに対し当該原材料の引渡しを請求することができるか。
　２ 　Ａは、Ｃに対し会社の宣伝広告をすることを依頼し、これを承諾したＣは、近く会社が成立し営業活動を開始する旨の広告を行った。Ｃは、会社の成立後、会社に対しその報酬を請求することができるか。この請求ができないとした場合には、Ｃは、誰に対しどのような請求をすることができるか。

【答案】 平成７年・第１問
１　小問１について
（１）ア　Ｂが会社に原材料の代金を請求するには、ＡがＢとの間でなした行為が成立後の会社に効果帰属しなければならない。
（しかし）　設立前には会社は成立しておらず、権利能力を取得していない。
イ（そこで）成立後の株式会社に発起人の行為の効果を帰属できるか
（思うに）　設立前にもなんら会社が存在しないわけではなく、設立中の会社と呼ぶべきものが実在している。
（そして）　この権利能力なき社団が成長・発展して、権利能力を付与されることで会社が成立するのである。
（従って）　成立後の会社と設立中の会社とは実質的に同一であるといえ、発起人が設立中の会社の執行機関として行った行為の効力は、成立後の会社に帰属しうると解する
ウ（このように）発起人の行為が設立中の会社を通して成立後の会社に効果帰属するとしても、そのためには、当該行為が設立中の会社の実質的権利能力の範囲内であって、発起人の権限の範囲内でなければならない。
（そこで）　設立中の会社の実質的権利能力の範囲及び発起人の権限の範囲が問題。
（思うに）　設立中の会社の意義は会社成立後直ちに営業を開始することにあるから、その実質的権利能力の範囲は、設立それ自体を目的とする行為のみならず、設立に必要な行為さらに開業準備行為も含むと解する。
（しかし）　発起人の権限の範囲についても同様に解すると、財産引受と同様の危険ある開業準備行為を無制限になしうることになるし、仮に168条第1項6号を類推するとしても、検査になじまないものもあり、発起人の権限を広げるのは妥当でない
（よって）　発起人の権限の範囲は会社設立それ自体を目的とする行為と設立に必要な行為に限定されると解する。
（２）（以上から）本件Ａの行為について検討するに、原材料の買い入れは、会社の成立前から存在する財産を買い入れることにあたる。
（すなわち）これは、財産引受（168条6号）である。
（ここで）　財産引受は開業準備行為→本来は発起人の権限の範囲外の行為
（従って）　定款への記載等を要件として、特に法が認めた権限であるというべき
（とすれば）手続的要件を満たした額については会社が相手方に責任を負うが、それ以外については発起人が責任を負うと考えるべきである。
（また）　　手続的要件を満たさない額は、無権代理行為に準ずるものとして、会社の追認は可能であるが、追認がない場合、発起人が責任を負うと考える。
（なお）　　かかる結論は相手方に酷に見える。
（しかし）　財産引受は変態設立事項として法定された事項であり、相手方に調査義務を課しても酷ではないと考える。
（３）（よって）　会社は財産引受として定款に記載していなくとも、発起人の行為を追認し、Bに対し当該原材料の引渡を請求することができる。
２　小問２について
本件Ａがした行為は開業後の営業準備のためになされたもの→開業準備行為
（従って）　設立中の会社の実質的権利能力の範囲内で発起人の権限の範囲外の行為→会社の追認なき限り、会社に効果及ばず、Ｃは会社に報酬請求不可
（とすると）Ｃとしては契約の名義人Ａに報酬請求するほかない
（さらに）　Ｃの損害について不法行為責任の追及もできると考える（民法709条）
　　　　　以上