坂本龍馬（RYOMA）♪旧司法試験合格までの日記

憲法平成１９年第２問

【問題】
　　「内閣は，条約を締結する際，その条約の合憲性について，最高裁判所の見解を求めることができる。最高裁判所が違憲であるとの見解を示した場合は，内閣はその条約を締結することはできない。」という趣旨の法律が制定されたと仮定する。この法律に含まれる憲法上の問題点について論ぜよ。

【答案】
一　本問法律が、「内閣は、条約を締結する際、その条約の合憲性について、最高裁判所の見解を求めることができる。」とする点について
　１　憲法と条約の効力の優劣
　　「条約」とは、国家間の権利義務に関する文書による合意をいう。
　　まず、条約の合憲性を判断する前提として、憲法と条約の効力の優劣が問題となる。
　　この点、９８条１項に「条約」の文言を欠くこと、国際協調主義（前文、９８条２項）からすれば、条約が優先するとも思われる。しかし、憲法が「最高法規」とされ（９８条１項）、条約締結権が憲法の授権によるものである以上、条約が憲法の規律に服すべきこと当然である。したがって、憲法が優先する。
　２　条約の合憲性判断の可否
　　憲法の効力が条約に優先するとしても、最高裁判所は条約の合憲性を判断できるか。
　　８１条が「条約」の文言を含まないことからすれば、条約の合憲性判断はできないとも思われる。しかし、条約が公布されれば国内法的効力を有すること、法の支配（前文、３章、８１条）の徹底という観点から、条約は「法律」（８１条）に含まれ、合憲性判断の対象となる。
　３　付随的審査制との関係
　　最高裁判所による条約の合憲性判断が可能であるとしても、本問法律は、内閣が条約を締結するに際して、最高裁の判断を求めるというものである。そこで、締結前の条約の合憲性審査は可能か。違憲審査権の法的性格と関連して問題となる。
　（１）　違憲審査権の法的性格につき、裁判所が具体的事件を離れて合憲性判断ができるとする抽象的審査制であると解すれば、このような審査も可能ともなりうる。しかしながら、抽象的審査が可能となれば、裁判所が政治化し、司法の独立（７６条３項、７７条、７８条）を害し、ひいては人権救済の役割を果たしえなくなってしまう。また、抽象的審査を可能とする手続に関する規定を欠くことから、このように解することはできない。
　　　違憲審査権を定める８１条は、第６章「司法」の章にある。そして、司法権とは、具体的事件に対して法を適用し宣言することによって紛争を裁定する作用をいう。そうすると、違憲審査権の法的性格は、違憲審査権が司法権の行使に付随して行使される「付随的審査制」であると解される。
　（２）　ここで、司法権という概念の中核をなす「具体的事件性」の要件は、「法律上の争訟」（裁判所法３条１項）と同義である。「法律上の争訟」とは、（１）当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争で、（２）それが法律の適用により終局的に解決できるもの、を意味する。そうすると、合憲性判断の対象は、このような要件を具えていることを要する。
　（３）　本問法律は、条約締結前にその合憲性を判断するものであるから、（１）なんら具体的な紛争の存在を前提としていない。よって、司法権に付随せず違憲審査権を行使するものであるから、付随的審査制（８１条、６章）に反し、違憲である。

二　さらに、本問法律が「最高裁判所が違憲であるとの見解を示した場合は，内閣はその条約を締結することはできない。」とする点について
　１　国会の条約承認権等との関係
　　内閣が行う条約の締結に国会の承認を要すると定める７３条３号、６１条に反しないか。
　（１）　憲法が、条約締結権を内閣に与えたのは、外国との交渉を要し、機密を保ちつつ、迅速に行わねばならないことによるが、同時に、国会に承認権を与えたのは、条約が国家の存立にも関わり国民の生活に重大な影響を与えることから、国会の承認を要するとして、民主的コントロールの下におく趣旨である。そうすると、憲法は、条約の締結を民主的機関の政治的判断にゆだねたものと解される。
　（２）　ところが、本問法律は、たとい内閣が締結しようとする条約に国会が承認をしたとしても、民主的基盤を有しない非政治的機関である最高裁判所の判断により、締結をできなくするものである。したがって、内閣の条約締結権、国会の承認権を侵すことになる。また、司法権の役割は、司法の独立を保持し、非政治的部門として少数者の人権を擁護する点にあるところ、政治化することによりその役割を果たせなくなってしまう。
　（３）　よって、７３条３号、６１条に反し、違憲である。（５２行７０行、６０分）

［コメント］
０９４０～４３、４６～５５構成（１２分）、書く～１０４４（３７行）、～５５（６０分５２行、了）
なにをどこまで論じるか、まよいにまよいました。付随的審査制と司法権の役割で１ｓｔステップだと思いましたが、あたまから条約の定義、憲法と条約の優劣をわすれ、パニック　これが本試験だ～！
挿入、書き直しでいきなりきたない答案にしてしまいました。
「法律上の争訟」（裁判所法３条１項）はせっかく覚えたんで書きたかった
内閣の条約締結権、国会の承認権などはきっちり書けば２ｎｄステップかなと加点をもらいに行きました。もっと謙抑的にならないと！
後半は混乱していますが、内閣の条約締結権の侵害になるというのは、行政法的な考え方です。三権分立の帰結として、行政に関する一次的判断権は、行政に留保されていると考えるからです。司法の政治化をかさねてのべたのは、後段が前段を前提としているからですが、重畳でした
５２行となってますが、挿入につぐ挿入でかなりかさんでます（７０行弱）
見出しも混乱し、泥沼流の本領発揮ですね。憲法でぐちゃぐちゃになり、ある意味緊張が抜け、すっきりしました。