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刑法　第２問
【問題】
　甲は，Ｘが個人として経営する電化製品販売店Ｙ店舗において，同店舗の商品管理その他業務全般を統括する店長乙に対し，不正に取得した信販会社Ａ発行で名義人Ｂのクレジットカードを
使用する正当な権限がないのに，これがあるように装って同カードを呈示し，３０万円のパーソナルコンピュータ１台の購入を申し込み，Ｂ名義で売上票に署名し，これを乙に渡した。
　乙は，売上票を受け取った後，甲がＢとは別人であって甲に同カードを使用する正当な権限がないことに気付いた。しかし，乙は，低迷しているＹ店舗の販売実績を上げるとともに店長としての地位を保とうと思い，甲に対する売上げを同カードによる正規の売上げとして処理することに決め，そのパーソナルコンピュータを甲に引き渡した。そして，乙は，信販会社Ａの担当者Ｃに対し，Ｂ名義の署名のある売上票を送付して，甲に対する売上げは同カードを使用する正当な権限
のない者に対する売上げであるのに，同カードを使用する正当な権限のある者に対する売上げであるように装い，代金の立替払を請求し，その旨誤信したＣをして，信販会社Ａ名義の普通預金口座からＸ名義の普通預金口座に３０万円を振り込ませた。
　甲及び乙の罪責を論ぜよ（ただし，特別法違反の点は除く。）。

【答案】
一　甲の罪責
１　詐欺罪について
（１）甲がＢ名義のクレジットカードを不正使用してＸ経営のＹ店舗から３０万円のパーソナルコンピュータ１台を取得した行為について、詐欺罪（２４６条１項）が成立するか。
（２）詐欺罪が成立するには、
　１）欺罔行為により、
　２）相手方をして錯誤におちいり、
　３）処分行為をさせ、
　４）その結果、財産上の損害が発生する
必要がある。
（３）ア　　まず、加盟店に、使用する正当な権限のない他人名義のクレジットカードを呈示し、名義人のように装って商品の購入を申し込む行為が、１）欺罔行為である。
　　甲は、Ｙ店店長乙に対し、不正に取得した信販会社Ａ発行で名義人Ｂのクレジットカードを使用する正当な権限がないのに、これがあるように装って同カードを呈示し、３０万円のパソコン１台の購入を申し込み、Ｂ名義で売上票に署名し、これを乙に渡した行為は、１）欺罔行為といえる。
　イ　　次に、錯誤におちいった加盟店が商品を交付する行為が、３）処分行為にあたる。そして、加盟店が錯誤におちいらなければ交付しなかった商品を交付したことが、４）財産上の損害である。　　この点、加盟店は信販会社から立替払いを受けることから、加盟店には損害はないとし、被欺罔者及び処分行為者は加盟店だが、被害者は信販会社であり、信販会社に対する２項詐欺罪（２４６条２項）が整理するとの立場も考えられる。しかし、錯誤におちいらなければ交付しなかった商品の交付により、商品に対する加盟店の占有が害されていることから、商品喪失を財産上の損害、加盟店を被害者と考えるのが自然である。このように考えれば、既遂時期は商品交付時と早くなり、取り締まりの見地からも妥当である。　
　　ところが、本問では、乙は、売上票を受け取った後、甲がＢとは別人であって甲に同カードを使用する正当な権限がないことに気付いたので、２）錯誤はない。したがって、これにつづいて甲にパソコンを引き渡したことも、３）錯誤による処分行為、４）財産上の損害とはいえない。
　よって、Ｘに対する詐欺未遂罪（２５０条、２４６条１項）が成立する。
２　有印私文書罪について
　甲が、売上票という「事実証明に関する文書」を無権限でＢ名義で作成し、これを乙に交付した行為につき、順次、有印私文書偽造同行使罪（１５９条１項、１６１条１項）が成立する。
３　結論
　以上、甲には、１）詐欺未遂罪（２５０条、２４６条１項）、２）有印私文書偽造罪（１５９条１項）、３）同行使罪（１６１条１項）が成立する。
　２）は３）の「の手段」であるから、この２者は牽連犯（５４条１項後段）となる。これは１）の欺罔行為を構成するので、１）と２）３）の牽連犯とは観念的競合（５４条１項前段）となる。

二　乙の罪責
１　業務上横領罪または背任罪について
（１）乙がカード不正使用客である甲に対してパソコンを引き渡した行為について、業務上横領罪（２５３条）と背任罪と（２４７条）のいずれが成立するか。
（２）横領罪は委託信任関係に基づく占有を要件とし、背任罪は信義誠実義務違反を本質とする。両者は背信性という点で共通しており、その区別が問題となる。
　横領とは、不法領得の意思の発現行為であるから、権限逸脱行為をいう。これに対して、権限濫用行為は、その効果がいちおう本人に及ぶのであるから、不法領得の発現である横領とはいえず、
背任となると考える。
（３）乙は、Ｙ店の商品管理その他業務全般を統括する店長なので、商品を処分する権限を有する。とすれば、乙の行為は権限濫用行為となるから、背任罪に擬すべきである。
　背任罪の成立には、図利加害目的が必要である。
　乙は、甲のパソコン購入を正当な売買として処理することによって低迷しているＹ店の販売実績を上げようとしており、図利加害目的がないとも思われる。しかし、同時に、店長としての立場を保とうとしているから、図利加害目的を否定することができない。
　よって、Ｘに対する背任罪（２４７条）が成立する。
２　詐欺罪について
（１）乙が、甲に対する売上げ票をＡ信販会社に送付し、代金の立替払金３００万円を振り込ませた行為につき、詐欺罪（２４６条１項）が成立するか。
（２）まず、乙が、Ａの担当者Ｃに対し、Ｂ名義の署名のある売上票を送付して、甲に対する売上げは同カードを使用する正当な権限のない者に対する売上げであるのに、同カードを使用する正当な権限のある者に対する売上げであるように装い、代金の立替払を請求した行為は、１）欺罔行為にあたる。
　これにより、２）Ｃはその旨誤信して、３）Ｘ名義の口座に３００万円を振り込んだ。この時点で口座名義人Ｘはいつでも３００万円を引き出せるようになったから、４）財産上の損害が発生したといえる。
　したがって、Ａに対する詐欺罪（２４６条１項）が成立する。
３　結論
　以上、乙には、１）背任罪（２４７条）、２）詐欺罪（２４６条１項）が成立する。両者は、「確定判決を経ていない二個以上の罪」として、併合罪（４５条前段）となる。
　　以上（８８行）