坂本龍馬（RYOMA）♪旧司法試験合格までの日記

一　小問１

１　同時審判申出訴訟（４１条１項）
　　「共同被告の一方に対する訴訟の目的である権利と共同被告の他方に対する訴訟の目的
である権利とが法律上併存し得ない関係にある場合」
　　趣旨　論理的には一方に勝てるはずの共同被告に両負けするのを回避
　　効果　弁論及び裁判は、分離しないでしなければならない

２　Ｘ→Ｙ　本人としての債務の履行請求
　　Ｘ→Ｚ　無権代理人としての債務の履行請求
　　「法律上併存しない関係」
　　　　　　↓　Ｘの「申出」
　　同時審判申出訴訟（４１条１項）

３　同時審判申出訴訟＝弁論と裁判の分離はできない
　　　　　　↓　しかし
　　Ｚ　第１回口頭弁論期日（１５８条参照）に答弁書不提出で欠席
　　　＝　争うことを明らかにしていない
　　　　　　↓
　　擬制自白（１５９条１項本文）成立しうる
　　　　　　↓
　　「訴訟の一部が裁判をするのに熟した」（２４３条２項）
　　として、例外的に分離・一部判決できないか？　
　　　　∵　両負けの危険の回避の趣旨に反しない、訴訟の迅速・経済
４　Ｚについて弁論を分離、Ｘ勝訴の判決できる

二　小問２

１　代理権ありとの心証　→　対Ｙ認容・対Ｚ棄却　すべき。
　　　　　　↓　しかし
　　Ｚに擬制自白（１５９条１項本文）が成立し、対Ｚ認容すべきか？

２　Ｚは、無権代理人の責任追及に対し、「代理権の抗弁」を提出して争っていない
　　　　　　↓　ここで、
　　代理権の不存在は、対Ｚ請求の原因事実ではない
　　代理権の存在は、Ｚに主張・立証責任（法律要件分類説、弁論主義第１原則）
　　Ｘの「Ｚは無権代理」との主張は、Ｚから出ていない「代理権の抗弁」対する「先行否
認」たる間接事実（主張共通の原則が作用しない）
　　　　　　↓　抗弁がないのだから
　　請求原因事実につき、共同訴訟人独立の原則（３９条）に照らしても、
　　擬制自白成立するのでは？
　　　　　　↓　しかし
　　自由心証主義（２４７条）　歴史的事実は１つ
　　　　　　↓
　　代理権ありとの心証を「弁論の全趣旨」（１５９条１項ただし書）として斟酌し
　　→　擬制自白の成立を否定しうる
　　　　　　↑
　　こう考えても、Ｙの手続保障害しない

３　対Ｚ請求棄却すべき

三　小問３

１　４１条３項「各共同被告に係る控訴事件が同一の控訴裁判所に各別に係属するときは、
弁論及び裁判は、併合してしなければならない」

２　Ｚ控訴なし　「各共同被告に係る控訴事件が同一の控訴裁判所に各別に係属するとき」
にあたらない
　　　　　　↓
　　ＹＺを共同被控訴人として判決できない