坂本龍馬（RYOMA）♪旧司法試験合格までの日記

刑法１

二　甲の罪責

１　甲が、乙と共謀して、Ａの頭部を殴りつけた行為（第一行為）は、不法な有形力の行使にあたるので、暴行罪の共同正犯の客観的構成要件（６０条、２０８条）に該当する。
　では、正当防衛（３６条１項）が成立するか。
　甲は、この機会を利用してＡに怪我を負わせてやろうという積極的加害意思を有していたので「防衛するため」といえるか。正当防衛の成立につき「防衛の意思」が必要か、必要であればいかなる内容か、が問題となる。「...ため」の文言から、必要と解する。そして、その内容としては、「急迫不正の侵害」が存在することから、これに対し対処する認識で足り、攻撃の意思とも併存しうるが、積極的加害意思まで存在するときは、もはや「防衛のため」とはいえず否定されると解する。本件では、甲は、積極的加害意思を有するので、正当防衛は成立しない。

「積極的加害意思」とは、「侵害が予期できる場合において、単に予期された侵害を避けなかったというにとどまらず、その機会を利用し積極的加害の意思で侵害に臨んだような場合」（最決昭52.7.21）をいうするのが判例の用語法。侵害の予期がなかった本問のようなばあいに「積極的加害意思」をつかうのは、判例の用語法とはことなる。と、めっちゃ素敵なＴ大の方がいってました。いやいやいや、判例にとらわれない用語法も、あります。ありです。ありえます！！！

坂本龍馬です。そんなかんじで。では、また。