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通行地役権者が承役地の担保不動産競売による買受人に対し地役権設定登記がなくとも通行地役権を主張することができる場合（最高裁　平成25年2月26日　第三小法廷判決）

「事案の概要」

本件は、XらがYに対し、Xらがそれぞれ所有する土地を要役地とし、Yが所有する土地を承役地とする通行地役権の確認等を求める事案である。

A及びその代表取締役は、数筆の土地（以下「Y所有地」という）を所有していたところ、Y所有地の一部は、国道に通ずる道路となっていた。

本件道路は、昭和55年頃までに、Xの内の1名及びAにより開設されたものであった。

Y所有地のうち一筆については、昭和56年11月、B信用金庫を根抵当権者とする根抵当権が設定され、また、Y所有地の全部につき、平成10年9月、商工中金を根抵当権者とする根抵当権が設定された。

一方、Aやその代表取締役は、平成19年1月頃までに、Xらとの間で、Xらがそれぞれ所有する土地を要役地とし、本件通路を承役地とする通行地役権を設定する旨などを合意していた。
その後、Y所有地については、担保不動産競売の開始決定がされ、平成20年4月、買受人であるYが代金を納付して、Y所有地を取得した。

「判旨」

通行地役権の承役地が担保不動産競売により売却された場合において、最先順位の抵当権の設定時に、既に設定されている通行地役権に係る承役地が要役地の所有者によって継続的に通路として使用されていることがその位置、形状、構造等の物理的状況から客観的に明らかであり、かつ、上記抵当権の抵当権者がそのことを認識していたか又は認識することが可能であったときは、特段の事情がない限り、登記がなくとも、通行地役権は上記の売却によっては消滅せず、通行地役権者は、買受人に対し、当該通行地役権を主張することができると解するのが相当である。

判例時報2192号27頁