碁法の谷の庵にて

[事件・裁判から法制度を考える] カテゴリの記事

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• 国際ロマンス詐欺と弁護士への依頼

  国際ロマンス詐欺について、弁護士への依頼について、東京弁護士会や大阪弁護士会、千葉県弁護士会が警戒を呼びかけています。そしてついには弁護士の逮捕者が出るに至っています。千葉県弁護士会は、ズバッとこんなことを書いています。「国際ロマンス詐欺の被害回復は現実には難しく、多くの場合、被害を全く回収できないか、ごく少額の回収にとどまることが多いのにもかかわらず、弁護士に依頼すれば高額の回収が確実であると誤信させるような弁護士業務広告をしていたケースが見られます。」こと詐欺事件では、弁護士に依頼したから被害が回復するか、というとかなり難しいのです。統計がある訳ではありませんが、こと国際ロマンス詐欺について感覚的に言えば、「弁護士を頼まなければ可能性は0％、頼んだとしてコンマ1％になる」程度でしょうか。そして、そのコンマ1％のために弁護士の着手金を払うのですか、となると、全く割に合わないが結論になるのです。警察に通報して、警察が詐欺師を逮捕し犯人が減刑目当てで金を返すと言ってくるのを狙う方がまだ可能性があるんじゃないかな…と個人的には思っています。もちろん警察を動かそうとしても、現実には・民事不介入などを理由に介入を渋られやすい・証拠不十分とされやすい（金銭の移動だけでなく、それが詐欺によるものかまで立証しなければならない。また「騙すつもりはなかった」という弁解も論破しなければならない）・国際ロマンス詐欺の場合、海外に逃げられてしまって主権国家の主権の前に日本の警察権すら及ばず、警察が本腰を入れてもどうしようもない・警察ですら金銭の行き先を把握できない・奇跡的に金銭の行き先を把握できても被害者間で奪い合いで残るのが雀の涙となる可能性が高いといった具合で、実際の所は警察もあまり頼れません。そして、個別弁護士には上記のようにあまり頼れない警察のような強制的な捜査権すらありません。警察が照会すればスムーズに応じてくれるのに、弁護士では弁護士会を通してすら照会に応じてくれないなど珍しくもありません。一介の資格保持者に過ぎない弁護士に警察以上のことができるかどうかは怪しいを通り越して無理です。例えば弁護士に依頼して国際ロマンス詐欺の金銭取り返しを求めたとしましょう。海外からやっているというのがフェイクで、100％日本国内で完結しているような詐欺行為で、口座に振り込んだお金を差し押えられるのが数少ない被害回復の可能性ですが、国際ロマンス詐欺となると海外が絡む可能性を避けられません。日本の法律で裁ければ良いですが、現地の法律が適用されるので対応できませんよ、と言うことだって考えられる訳です。例えば海外口座の預金の差押なんかをしようとすれば、ほぼ間違いなく現地の法令に従うことになります。差押というのは国家の主権が及ばなければできないことなので、日本国の主権の及ばない海外に日本の法令や裁判を持ち出して差し押えさせろと言うのは無茶な相談なのです。海外の訳の分からない国の訳の分からない裁判持ち出して「日本国内のお前の財産差し押える」なんてことがされないのは、ひとえに日本国の主権であなたが守られているから。日本法準拠で海外の口座差押を認めろというのは、それが認められてしまうと言うことに他なりません。それで何とか外国法の土俵に乗るとしましょう。しかし、最近は外国法を扱うことのできる弁護士も増えていますが、「どこの国も扱えます」なんて弁護士がいるはずもありません。奇跡的に該当国の法令を扱える弁護士を見つけたとしても、海外案件を扱うとなれば、相応に高い報酬を頂くことになります。特別な資格に基づかなければ扱えない事件を扱う訳ですから。それすらもらおうとしないというのは、「本気で解決する気あるのかどうか」を疑わざるをえないでしょう。そして、それだけのことをやっても、「もう口座から金銭払い戻されてしまいました」と言われてしまえば終わりで、弁護士に払った費用だけ丸損になる訳です。もちろん、日本国内で完結していても、入金された金銭は払戻しされていて行方が分からず、お手上げという事態は珍しくもなんともありません。私自身、前々からこう言う広告を見て、「どういうやり方で回収してるんだろう？怪しいとは思うのだけど、もしかして自分の知らない何かがあるかもしれないので、あまり強い事も言えないな…」と思っていましたが、弁護士会などが調査に入っても好結果の事例がほぼなく、また東京投資被害弁護士研究会においても解決事例がほぼないという話が出ているので、結局の所は単に取れそうもないものを取れるよ！と言って勧誘しているに過ぎないと考えられるでしょう。結果として取れなくても、「もっと時間がかかる」「あなたの件はうまくいかなかった」といって言い逃れをしているという訳です。そして、なぜ弁護士がロマンス詐欺解決などと言う広告を打つのでしょうか。まず、この手の詐欺に引っかかる人は弁護士が「回収できるよ」と言えば簡単に信じて着手金を払ってくれるようなタイプの人。結果的に回収できなくても、元々難しい事件であり仕方ない、ということになるし、「回収できないリスクはきちんと説明したよ」としらばっくれることもできるので、そう言う広告を狙って打っている…と考えられます。もちろん、弁護士が好結果を請けあったり、解決の見込みのない事件を受任する事は禁止されています（弁護士職務基本規程29条）し、将来の不確定な事項について確実であるかのような吹聴をすれば契約を取り消す理由になります（消費者契約法4条1項2号）が、請け合ったなんて証拠はないし、はっきりと請け負う形を取らなくとも「取れると思うんですけどね～」等と断定しないように言って、調べた末に「調べた結果取れないことが判明しました」といえば言い逃れがしやすい…という発想があると思えて仕方ありません。そして、裁判で誇大広告を追及しようとして、基礎になった事件はどんなものだと明らかにさせようとすると「営業の秘密だ」「守秘義務だ」などと逃げようとすることを視野に入れているかも知れません。（これは想像ですが）更に、東京弁護士会は、こうした広告の裏に、法律上弁護士でなければできない仕事をするべく、特定の弁護士の名前を借りて仕事とカネを集めようとする業者…いわゆる非弁業者の存在を強く疑っています。（上記の弁護士会の注意喚起は非弁提携弁護士対策本部から出ています）先日も、過払金請求の依頼者を広告で集めた事務所が、集めた依頼者の過払金を大量に流用した挙げ句に倒産した事件で、背後にいる非弁業者の「もずく（仮）」が事務所を支配して流用に関わっていたのではないかと大きく報じられましたが、その同類ではないかと言う訳です。こういう業者は、悪質弁護士とグルというケースも多いですが、弁護士自身、単なる業務上の協力者だと思って協力していたら気がついたときには多額の広告費などの債務や、業務全般を握られて（事務員もその業者から派遣されていたり）操られており身動きが取れない場合もあるという話があります。そもそも、国際ロマンス詐欺の弁護士広告が問題になって、私の知る限りでも数ヶ月が経っているにもかかわらず、今なおホームページを閉鎖するなり模様替えするなりせず、似たような広告を打っている弁護士や法律事務所が存在しているという時点でかなり奇妙であり、もはや広告を出している弁護士自身も広告ホームページをコントロールする事ができず、閉鎖したくてもできないような状況に陥っている可能性さえ、危惧しています。また、「ロマンス詐欺は自分たちに依頼すれば被害回復に繋がるよ！！」と言う広告が危険なのは、弁護士に限った話ではありません。司法書士だったり興信所（探偵事務所）だったりというような別の士業や事業者でも同様です。（国際ロマンス詐欺と無関係ですが、被害回復をうたって全く見込みのない依頼をさせる探偵なら国民生活センターが注意喚起をした事があります）最初の相談だけ無料をうたっているところも多いですが、そこだけとっかかりをつかめば、そこから口八丁手八丁で正式な契約に持って行かせるのが彼らは最悪に上手なので、無料の分だけやってみようなどと考えるのは危険極まるでしょう。　私自身、今の仕事をやっていて、相手が100％悪いと青筋立てたような件でも、「諦めて下さい、回収の見込みが低すぎて、私に払うお金が無駄になってしまいます」と伝えざるを得ず、歯がみした事件がなんと多かった事か。

  2023年12月05日

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• 弁論準備手続無断録音事件

  裁判で国に「盗聴」疑惑！　退席中も原告と裁判所の会話を録音、「前代未聞」と弁護士が抗議（弁護士ドットコム）　国に対しての労働裁判で、国の指定代理人が、弁論準備手続を無断録音したとして大騒動になっています。　指定代理人とは国や地方自治体を当事者とする民事裁判や行政裁判で、法務大臣の指定を受けて所轄の職員や主務官庁の職員が代理人をするもの（法務大臣権限法）で、指定代理人は特に法曹資格を持っている必要はありません。　もちろん弁護士や、訟務検事（国の代理役をする検察官）などが代理人として立つこともできます。　他方、弁論準備手続とは、裁判で争点を整理したり当事者間で話し合いで合意するために非公開で行われる手続です。　話し合いをまとめるために、原告被告裁判所の三者で一斉に話し合うこともありますが、裁判所と原告が2者でのみ話した上で、話し終わったら被告に入ってもらって裁判所と被告の2者で話すと言うこともごく普通に行われます。　今回無断録音が行われたのは弁論準備手続で、「原告と裁判所が2者で話し合っているところを被告の国が録音した」というものです。　裁判手続において、録音がしたいというケース自体は、実はそれなりにあり、裁判所の許可を得て「録音しても良いか」と言った上で、裁判所も許可を出すケースもあります。　書記官などが正式な記録を作るのにも時間がかかったりしますし、メモをとったり、その場の質問に対して記録を見返したりでわちゃわちゃすることもあり、うっかりメモし忘れなどがないようにするためにも、録音したいと言うこと自体は一概に悪いとは言えません。　特に、法曹資格がなく不慣れな指定代理人だったとすれば、なおのこと裁判官の言っていることがその場でよく分からず、後で聞き返したい、決裁権者に聞かれてもよく分からないという事態がないようにしたいという希望が生じるのも無理もないことだろうと思います。　ある種の「高性能なメモ」として録音を使う分には、広く認められてもいいものではないかと思っています。　そういう意味では、今回の指定代理人も、悪意を持って情報を盗もうとしたというわけではなく単に「うっかりだった」と言う弁解そのものは、嘘ではないかも知れないと思っています。　本当なら原告－裁判所間になった時点で録音を止めるか持ち去るかすべきなのを「うっかり」というわけです。　以前の期日についても録音されていたと言うことですが、前々からそういう思考で録音していたので、結果的に前回のものも録音してしまったとみれば、一応はあり得る弁解だろうと踏んでいます。　しかし、あくまでこれは好意的解釈ですし、この解釈が正しかったにしても、メモを越えた盗み聞き対応は絶対に許されないのは言うまでもありません。　例え結果的に聞かれて困ることは何一つ話していなかったとしても、盗み聞きは私なら強硬手段に打って出ます。　このような対応を許せば、当事者としては対裁判所だからこそ話せる内容を全て盗まれ、弁論準備手続の機能が大きく阻害されることになります。　少なくとも、当事者は「相手方に漏れてもいいこと」しか話せなくなり、和解などによる紛争解決に巨大な支障を来します。　　それだけではなく、無断録音しても裁判官に注意されるだけで、特に何の制裁もないですよとなった場合、事件によっては一般の事件に波及する危険もあります。　国だけは無断録音OKで、弁護士代理人や当事者の一般人は録音ダメ、等と区別できる理由は全くありません。　つまり、この件に甘い対応を取れば、他の件にも甘い対応を取るしかないのです。　本人が訴訟に出ている場合、相手方に危害を加えることさえ視野に入っているような危険人物が当事者のケースもあります。　例えば、DVやモラハラの絡む離婚事件などが典型です。　加害者側は弁護士も無理筋過ぎて誰も受けず、仕方なくと言った体で加害者本人が出てくるケースも多いわけです。　こういう事件で相手に漏れないと信じて伝えた情報が漏らされてしまった場合、「盗まれた情報から当事者や関係者の生命・身体が危険にさらされる」ようなケースだってあり得ます。　例えば、DVから逃げ出して、住所も明かさずに書類なども全て弁護士の事務所に送らせる形で訴えを起こしていた配偶者が「今ここに身を寄せてて生活費が必要なので、和解するにしてもいくら位…」と話したのが盗み聞きされたら、一発で住所に殴り込みをかけられるリスクになりかねません。　裁判所はこうした件に対しては法廷警察権などを駆使して厳しく対処すべきであると考えます。　余談ですが、今回のケースで、法務省は「防衛省の職員がやらかしたことだ」と言う話をしているという話でした。　防衛省は機密第一の組織ではないのでしょうか。　無断録音自体、裁判所での振舞として問題外だと思いますが、「立ち去るに際してファイルを置きっぱなしにすること」も、機密の非常に重要な組織の対応としてあまりにも不用心だと思えてなりません。　私自身、弁論準備手続で退席する場合もファイルを置きっぱなしにしないようにしていますが、それは録音の疑いを持たれないためではなく、不用心だからです。　大荷物なケースだと、別の弁護士に見ていてもらうか、どうしても他にいない場合「書記官ごめんなさい、みていて下さい！！」と言ってダーッとトイレに駆け込んだケースもありました（本当の非常手段であり、推奨される手法ではありません！）。　裁判制度の運用としても問題外ですが、指定代理人にするような人物がこんな体たらくで、防衛機密がきちんと扱われているのかと言う方面の問題も不安になってきました。

  2022年10月12日

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• 刑事裁判の傍聴に来てほしくない…

  弁護士ドットコムニュースで、「すべての中学校で、裁判を傍聴する機会を設けてください。」という署名運動を知りました。詳細はリンク先に飛んで確認していただくとして，要約すれば「裁判という場を知ることで、正しく知らないことから生じる差別や偏見をなくすことができるのではないか」というものでした。　私としては、この呼び掛け人の方は金目当てや売名目当てでなく、１００%善意でこうした運動を行っていることには疑いを持っていません。　しかし、意外にも？刑事弁護をそこそこやっている私はこの運動を素直に応援する気にならなかったのです。　多分弁護士になる前の私だったら、素直に応援していたと思います。　なぜでしょうか。　それは、「裁判の傍聴に来てほしくない」という被告人含む関係者が決して少なくないことにあります。　現行制度上、裁判は原則として公開である（憲法８２条）。これは揺るがすことはできません。　裁判の適正を監視するための仕組みとして、それは仕方のないことだと考えています。　裁判官・検察官・弁護人法曹三者は見られていようが見られていまいがやることは同じです。（まあ個人的には見られてる方がより緊張はしますけどね）　ただ一方でそれは「裁判に出てくる関係者が衆目のさらし者になってしまう」ということにもなってしまうのです。　特に自身の罪を自覚している被告人にとっては、罪を犯したというのはこれ以上ないほど恥ずかしいことです。それを衆人環視の前で見られる…というのはある意味晒し者に近いことになります。　衆人環視の前で己の罪を告白させてその尊厳を粉々に破壊する…これ、カルト宗教がその後に新たな価値観を植え付けることで信者を取り込む有名な手口です。　薬物犯罪などになると、傍聴人の中には、薬物の売人の類が来ていることさえあります。要は「余計な事抜かすんじゃねえぞ」という監視ですね。　売人であるという証拠もないので追い出すこともできず、売人にジロジロ見られながら言いたいことが言えず、優等生的なことしか言えない被告人・・・そういったケースもあるのです。　関係者の人が応援や励ましに来てくれるような傍聴ならいいでしょう。けれども、不特定多数に傍聴される事態を好む被告人は決して多くありません。　傍聴を好まないのは被告人だけではありません。被害者だってそうです。　誰かも分からない傍聴人多数の前で生々しい被害体験を語らなければならないというのがどれほどの苦痛なのか。　傍聴人がいない、あるいはいるにしても知り合いだけであれば…ということにはなるかもしれませんが、不特定多数の人がやってきて聞き耳を立てる中で話さなければならないというのは非常に辛いことになります。　そうした衆人環視でものが言えなくなる事態を避けるべく、ビデオリンクでの尋問や遮蔽物での尋問という尋問手法の選択肢が用意されていますが、それでも傍聴人に内容がバレることは避けられません。　そうしたリスクを恐れ、告訴を取り下げて裁判を諦めてしまう。取り下げなくとも検察官にそれは嫌だと伝えざるを得ず、検察官もそれでは公判が維持できないので泣く泣く不起訴…そういうことだってあるのです。　また、リテラシーの問題も生じます。　無邪気に傍聴に行ってきてその内容をSNS等に書いてしまったりすると、最悪の場合実名報道同様に被告人の更生を阻害することすらも考えられてしまう訳です。　裁判の公開そのものは動かないにしても、「傍聴に来ないでもらいたいな…」という切実な願いを抱く、法曹三者以外の裁判関係者は決して少なくないのです。　成人の刑事裁判ではなく少年審判は非公開です。　これは扱う情報にデリケートなものや関係者のプライバシーにまでかかわるものが成人以上に多く、プライバシー保護しないと少年や関係者が口を噤んでしまうという配慮もあるからです。　刑事裁判の実態や生身の人間を知ってもらうことで、差別や偏見をなくしたいという心構えそのものは立派なものだと思います。　傍聴について無制限なのは現行法制度そのものの問題とも言え、この運動だけに異を唱えるのはいかがなものか、と言われればそうかなとも思います。　ただ、「裁判を傍聴しないでほしい、不特定多数が見ないでほしい」という希望もまた生身の人間の持つ考えだということを忘れないでもらいたいと思います。　傍聴を広めるに当たっては、関係者の方にこうした感情があることを踏まえ、被告人や被害者その他関係者の方を傷つけずかつ裁判の公正を阻害しないようなやり方を同時に考えていってほしいと思います。

  2021年10月19日

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• 証拠捏造で弁護士に退会命令

  神奈川県弁護士会の弁護士が、当該弁護士が当事者のパワハラ裁判（被害者も弁護士）で証拠の捏造を行ったとして退会命令と報じられました。　神奈川県弁護士会から会長談話が出ています。　報道によれば、捏造された証拠は司法修習生（法律家の卵）からのメールの文面で、パワハラ被害者に当たる弁護士が酷いことをしたから当然だという主張をするための証拠として司法修習生から送られた挨拶のメールを加工・捏造したということです。　　なお，当事者が弁護士複数でこんがらがるので、これ以降は今回懲戒された弁護士をX、パワハラ被害者に当たる弁護士をAと記載します。　退会命令と言うのは，弁護士の懲戒の中でも非常に重い処分です。　弁護士の懲戒は「戒告」「最大３か月2年の業務停止」「退会命令」「除名」の４種類があります。（弁護士法57条1項。一時業務停止の期間に誤記がありました。訂正いたします。）　退会命令は所属弁護士会から追放するというもので、新たな弁護士会に登録されなければそれまで弁護士として活動することは許されません。　登録されないまま弁護士として活動すればいわゆる非弁活動として最悪刑務所行きになります。　きちっと統計を取っている訳ではありませんが、退会命令は「職務に関して悪意があるレベルの重大問題行為」「何度も懲戒処分を受けている」「行方が分からないなどでもはや弁護士として当人が活動する気がなさそう」と言ったケースに使われることが多いように思っています。　問題行為と言っても，「ついやってしまった勇み足」「弁護士も脇が甘い点があったが騙されていて生じた事態」ということであれば、基本戒告，悪くて業務停止でまず退会命令にはならないというのが私の認識です。（脇も甘くなく不可避的に騙されたならそもそも懲戒にならないと思われる。ある程度依頼者を信じることが許されなければ弁護士の職務が成り立たない）　その弁護士に依頼していた無関係の人も突然依頼していた弁護士を奪われるので、弁護士会としてもあまりやりたくないし、やるときにはそれで焼け出された依頼者を追加料金なしで各弁護士に引き受けてもらう（当然実質無償仕事）ケースも多いはずです（本件でも神奈川県弁護士会は対応に追われていますし、私のいる弁護士会でも見たことがあります）。　そんなの弁護士を見る目がなかった依頼者の責任なので新しい弁護士にちゃんと着手金から払って依頼したらどうですか？というような対応も違法ではないと思いますが、それでは弁護士業界全体の信頼に関わるし場合によっては弁護士自治の問題に波及することも考えられるので、泣く泣くボランティアをするという訳です。　それだけに、退会命令を受けた弁護士はよほどであり新たに登録させる弁護士会はそうあるものではありません。　弁護士の登録に当たって当該弁護士の思想調査とかをしたりはせず、司法修習を終えた有資格者なら多少手続は面倒でも申請すればほぼフリーパスに登録される所が多い（でないと司法修習終了後１年目の新人弁護士とかは登録に困る）ですが、「退会命令や除名を受けた弁護士の再登録」となると話が一気に変わります。　弁護士会もそういう弁護士の登録は例え法律上許されていても原則として認めない、認めるとしてもある程度の例外的措置と言う方針で臨むことが多いようです。（私自身弁護士の登録審査などしたことないので、風聞です。違うなら教えてください。）　弁護士会が登録することすら許されない除名と比べればマシと言えばマシですが、実質は「即死」と「致命傷」程度の差しかありません。　今回のX弁護士は実名を報じられていましたが、氏名で検索してみたところ懲戒を過去に受けたという記録は見当たらないようです。　そうすると、X弁護士の行為は上記の私の感覚に照らせば悪意があるレベルの問題行為とみなされたということになります。　今回は「証拠の捏造」、今回なら司法修習生から送付されたメール文面をA弁護士を非難する内容に捏造したものと言うことになりますが、具体的にどう認定されたかまでは分かりません。　メール文面等を裁判等で提出する場合はプリントアウトして提出するのが通例ですが、送信されたメールは通常編集できませんから、それをプリントアウトするにあたって捏造と言うのはそう簡単にはできないと思います。　それでも「複数枚にわたる印刷の中で中身が抜けちゃった」とか、「文字が小さく区別がつけにくいので補記したら間違えた」とか、「事務員や別の弁護士が勝手にやったのに気づかなかった」などであれば「問題ではあるが懲戒理由には当たらない」か、「懲戒されたとして戒告レベル」と言う感覚です。　「意味が大分変わってしまって判決にも大きな影響を及ぼした」という事態が生じれば業務停止位まで行くことはあるかもしれませんが、それでも退会命令までは行かないと思います。　そうすると、今回の捏造はそれを越える相当に悪質なタイプであった…というのが現在の報道からの推測になります。　一昔前の脅迫状みたいに切って貼ってを繰り返して文面を捏造したとか、元の文面はせいぜい送信日時と送信アドレス位で文面は完全に新規とか…そういうレベルの捏造を認定したのではないかと推測します。　おそらく，弁護士会も単に懲戒請求者側が「これは捏造に決まってる！」騒いだとか、送信者が「こんなメール送った記憶ありません」だけでは捏造とは基本的に認めないはずです。　送信されたメールは下書きなどと異なり被送信者側で簡単に編集ができないものなので、それを編集すること自体簡単ではないからです。被懲戒弁護士も捏造はしていないと主張しているそうなので，おそらく，弁護士会側も捏造については相当な確認をしないとここまで踏み切れないはずです。　本来のメール送信者が当時司法修習生と言うことなので，現在どこかで弁護士をしている可能性が高く、協力を得てメールサーバーに残っている送信済みアイテムと照らし合わせたのかもしれません。（報じられている限り捏造されたとされたメールは修習生が送るには恐ろしく攻撃的で、元修習生もとんだとばっちりです）　もちろんほかの方法かもしれませんが、なんにせよ相当な確認はしないと裁判所に懲戒を取り消されかねません。　それすらしていないで退会命令・全国紙報道レベルの記者会見なら弁護士会の方が不当懲戒と名誉毀損でアウトになるだろうと思います。　民事裁判などでメール文面などがプリントアウトされたものが提出された場合、メールは編集が困難であり「このメールがこのアドレスの持ち主からこの日時に送信された」と言う事実については非常に客観性の高く、単に捏造だといっても覆すのは困難な証拠になります。（書いてある内容が真実かどうかは別の話です）　例え、依頼者が「こんなメールある訳がない！！」と言ったとしてもです。　送信者と連絡が取れる状態なら連絡を取ってみる可能性もありますが、敵対的な関係にある可能性もあり連絡自体簡単にできません。　メールがあることを前提に、「メールの趣旨が違うのではないか」とか、送信者が何か誤解をしているとか、そういう路線での弁護活動を組み立てる弁護士も多く、メール自体が虚構と言う可能性を深く検討する弁護士は少ないはずです。　それだけに、電子メール文面を捏造して堂々と証拠として提出するような行為がまかり通れば、今後同種の裁判でメール文面が提出された場合、一々全部疑って送信者に確認を取ったりしなければならず、訴訟に無用な紛糾、送信者に余計な負担をかけることになります。　送信者側がメールボックス容量の問題で削除してしまったような場合には復元にも費用と手間をかけざるを得ません。復元不能と言う事態もあり得ます。　もちろん、「依頼者等に騙された」なら仕方ないこともあると思います。　しかし、弁護士自ら（あるいは誰かに指示して）このような行為をするのは論外であり、捏造が事実なら今後の裁判実務への影響と言う視点からも処分は妥当、例え除名処分だったとしても重きに失するとは言えないと感じます。　最後に、もとになった事件が今回はパワハラ事件ということで、弁護士とパワハラについても一言。　既に民事裁判が一審判決が出ていてパワハラが認定されている（担当した弁護士のブログに記述アリ）そうで，パワハラとしても懲戒相当なのではないかと言う意見も見ますが、この辺りの詳細には踏み込まないでおきます。　弁護士事務所内でパワハラ…というのは、もちろんあってはならないことですし私はその手の被害に遭ったことも見たこともない、その意味では幸せな弁護士業務を送らせてもらっていますが、弁護士によってはありそうな気もします。　別の弁護士はもちろん、事務所の事務員、司法修習生、場合によっては依頼者などに対してパワハラ、それも指導や叱責の勇み足と言ったレベルではない正当化不能レベルのパワハラを働く弁護士、おそらくいると思います。　それは「弁護士だからパワハラ」という訳ではなく、ある程度の人数がいればパワハラ上司はある程度不可避的に出てきてしまうもので、それは弁護士や裁判官でも例外とは思えません。　弁護士である以上人並よりパワハラには詳しいと思いますが、皆が皆パワハラに非常に詳しいという訳でもないでしょうし、知識があっても知識を実践できるかは別のことになりますから、弁護士だけ例外的にパワハラが少ないとも思えないのです。　私自身、刑事の法廷で追起訴の予定を破って追起訴をせず身柄拘束を伸長させて、理由の説明を求めても答えず、それで次回期日を…と押し通そうとする検察官を「既に約束を破っている嘘つき検事が、具体的な理由も言わず、令状も取らずに次回期日までにやるなんて信じる価値はない。累犯者に「反省の弁は信じられない」とか検察官は論告で言うが、その理屈なら既に嘘ついた検察官の弁など信じられるわけがない。この場で論告を言わせて言わないなら論告権の放棄とみなし、直ちに終わらせるべきです！」と裁判官に強く主張…と言っても実質は検察官への怒鳴りつけをしたことがあります。　法廷で検察官と弁護人は対等で上下関係ではないですが、検察庁内で検事正や次席検事辺りが同じことを言ったら多分パワハラになるんだろうなぁと思います。（私が本気で怒っていたのも確かですが、怒って見せないとまたダラダラしてしまうのが目に見えたため弁護人として退けないと考えていました）　上記の例の通り，私自身パワハラ体質なところもある気がするので，その意味では気を引き締める必要もあるのかなと思います。

  2021年06月30日

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• インターネット誹謗中傷被害解決の難しさ

  　故・木村花さんのインターネット誹謗中傷被害について，ご遺族が誹謗中傷者に起こしていた訴訟について、東京地裁が勝訴判決を言い渡したとの報がありました。　ご遺族に認められたのは、慰謝料５０万円，弁護士費用５万円，調査費用742,000円で合計1,292,000円ということです。　ちなみにご遺族代理人弁護士の清水陽平弁護士は、こうしたネット中傷被害問題については第一人者の方と認識しています。　ご遺族はこの訴訟について、​「足を骨折したときには数か月で直ると思うんですが、ひぼう中傷で心が病んでしまったら、一生直らない心の傷を抱えたり、追い詰められて命まで奪われることを思いましても額を高くするべきだと思う」​とコメントしています。　これについて、私から補足説明をさせていただこうと思います。　この件について、ご遺族の方はこれから判決に記載された金129万円余を手に入れられるでしょうか。　​実はこれは「分からない」のです。​　確かに判決は出ましたから、加害者に判決に基づいて強制執行できる財産があれば、強制的に取り上げることはできます。​　ところが、「加害者に強制執行できる財産があるかどうか」は結局不明です。​　インターネットで誹謗中傷している人のプロフィールだけ見て彼に財産があるかどうかわかるケースや勤務先が分かるケースは犯人が有名人だったり個人的知己ならばありえますが、インターネット上の中傷ではまれなケースであり、「ない可能性もある」と考えざるを得ないのです。　今回の判決で、調査費用については74万2千円が認められましたが、逆に言えば、もし74万2千円の調査費用を使って犯人が見つからなかったらどうなるでしょうか。　実際、SNS等の運営に問い合わせてもデータの保管期限が切れてしまい、照会してもデータが残ってませんという回答がされてしまうケースも少なからずあるのが実情です。　また、せっかく見つかった犯人に収入や財産がなく、強制執行しようにもただの空振りに終わるという可能性もあります。​　この場合、被害者としてはただ単に賠償金が手に入らないだけではなく，74万円余りの調査費用までがただの丸損に終わってしまいます。​　「裁判で勝訴判決を得た」というのは，「加害者から賠償を勝ち取る」という道筋の中では単なる通過点に過ぎないのです。　加害者から金銭を取ろうとすれば、あまりにそれは不確定な賭けであると言わざるを得ません。​　結果として「諦めるという対応が最適解になってしまう」というつらい現実があります。​　むろん、今回の件でもご遺族や清水弁護士がその可能性を分かっていないとは思えません。　何らかの原因で加害男性に財産があることを把握できているとも考えられます。　あるいは例え金銭が手に入らなくとも、加害者に対して一定の制裁を与え、被害者である木村花さんがあんな中傷を受けるいわれはないということを司法の場で示したい故に起こした訴訟であるのかもしれません。　背景がいずれか、またはそれ以外であるにしても、現実に認められている裁判について後ろ指指されるいわれはありません。　しかし、こうした調査費用を費用倒れに終わるリスク覚悟でも出すという強い意志と金銭がなければ、被害者は泣き寝入りを余儀なくされるのです。​　被害に遭って被害を回復するためだけに、そんなにも強い意志と70万円を超える金銭と、偶然加害者が金を持っていたという幸運がなければ、被害を被害のない状態に戻してもらうこともできないというのが、インターネット名誉毀損の過酷な現実です。​　慰謝料５０万円というのは旧来の相場からすれば破格なのは確かだろうと思いますが、そういうリスクを覚悟した上でなければ調査を依頼することすらできないという状況に見合うものではありません。　また、最近はゲーム運営などに対して誹謗中傷を繰り返しすぎてゲーム運営が誹謗中傷者を提訴するというケースが見受けられます。　私もその件が目についたので少々追っているのですが、そういうのを見ると、ゲームユーザーの一部（しかもヘビーユーザーで、ユーザーコミュニティでの発言力もそれなりにある）から​「ゲーム運営による集金である」「ゲーム批判しているだけなのに言論の弾圧だ。批判を受け付けない組織は腐る」「中傷対策してる暇があったらゲーム改良しろ」​などと裁判を受ける権利という国民の最も重要な基本的人権の行使を平気で罵倒し、それが周辺のユーザーと思われる人々に度々リツイートされる様子が見受けられました。　中には、法実務に関するあまりにも浅薄な知識をひけらかして騒ぐ人もいました。　むろん法的にはこんな輩の不見識に付き合う必要はなく粛々と裁きを受けてもらって全く問題ないのですが、それが原因でユーザーが減少するようなことになれば運営自体が難しくなっていくし、そこまでは法律的救済が難しいのも確かです。​　かといって放置したりすべてを水面下で進めようとすれば繰り返される誹謗中傷に対しての抑止力となりません（警告されれば止める程度の良識がある人たちに止める動機を与えられない）し、積み重なれば従業員などのメンタルや対外的な評価にもかかわってしまうだけに、難しい対応を迫られてしまうことは容易に想定できます。​​​　現在は、被害者による照会の手間を少しでも省く法改正が成立し、施行待ちになっています。​　しかし、不法行為法における慰謝料や損害賠償の在り方や算定方法が現在のままである限り、結局被害者としては泣き寝入りを強いられる可能性が極めて高い，金銭などに余裕があって、金銭より感情面に重きを置く被害者でなければ諦めるのが最適解という状況は変わらないと思います。　慰謝料額の増額は、そのための一つの処方箋であると言えるでしょう。　慰謝料という形でなくてもいいのかもしれません。アメリカにあるような懲罰的賠償制度もあります。　また、捜査機関がバシバシ捜査・送検することで、金のある加害者が自主賠償をすることも期待できます。が、インターネット誹謗中傷被害における被害者の救済は、現在の不法行為をめぐる民事法の限界を表していると思います。​

  2021年05月20日

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• 東京地裁法定刑超え判決事件～弁護人に何ができただろう？～

  東京地裁で、わいせつ電磁的記録有償頒布目的所持罪（最高懲役2年）で、検察官が法定刑上限を超えた求刑をしてしまった挙句、裁判官が法定刑上限を超えた判決を言い渡してしまったと報じられました。　事件の詳細は罪名以外不明ですが…　この件で検察の不始末は言うまでもないことです。　公判担当検事はもちろんのこと、決裁をした次席検事などの責任も免れないでしょう。　しかし検察以上に責任が重いのは裁判所です。　検察の失敗には例え弁護人が気付いていなくともしっかりダメ出しをするのが裁判所なのに、検察の法定刑上限越えをそのままスルーするなど検察の言いなりにしか裁判をしていないことの証拠です。　ただ単に証拠評価を誤ったとか法令解釈が判例と合わなかったと言うレベルの問題ではなく、「刑事裁判の公正を疑われる」ミスの形であり、裁判官の責任は極めて重いと言わなければならないでしょう。　求刑を参考にするのはある意味当然ですが、求刑の吟味すらしていませんというのでは裁判所の職務放棄です。　では弁護人はどうでしょうか。　今回の事件で弁護人側としては求刑の法定刑越えに気づいていたのかどうかは報道からでは分かりません。　現実に裁判官＆検察官が気付いていなかった以上、弁護人が気付かないなんてありえない！と断言できないのも辛い所ですが、流石に気づいていなかったとすれば弁護人として仕事をしているのかと言われてもやむを得ないでしょう。（なお、受任時点で確認しますが、罰金刑が可能かとか、罰金があるとしてその額は、みたいな所だと私も割と不正確です。）　自白事件の場合、弁護人は弁論を事前準備してもっていって、裁判のトリにそのまま読み上げる、と言うケースが多いでしょう。　その時に、裁判員裁判でなければ具体的に懲役〇年程度がいい、ということは少なく「執行猶予が妥当」くらいで済ませているケースが大半だと思われます。　執行猶予さえ取れていれば、どっちみち被告人は再犯はしないことを信じるのが通例でしょうし、あまり具体的に書くと場合によっては検察求刑より重い求刑になってしまうような事態さえあり得ますから、年数はさほど細かく突っ込まない…という弁論を準備する弁護士が多いのではないでしょうか。　ただし、です。　弁論を事前準備するにしても、検察官が論告などであからさまにおかしなことを言ったとなれば、その場で口頭ででも弁論を追加することはできるはずです。「なお、検察官は懲役〇年を求刑しているが、かかる求刑は法定刑〇年を越えたものであり違法である」と弁論に一言追加しておけば、裁判官もこの求刑年数はやばいのでは？と気づくことはできた可能性が高いです。　もちろんそれも押し切られちゃったという可能性もゼロではないですが、大分可能性は下がるはずです。　というより、流石にそこさえ押し切るほど裁判官のレベルが低いとは思いたくない所です。　では、判決が言い渡されて初めて法定刑越え判決に気づいてしまった場合はどうでしょうか。　この場合には、その場で「裁判官法定刑越えてませんか！」と事実上声を出すことも考えられます。　判決言渡手続きが終わっていなければ、裁判官は「ごめんなさい！今のなし！」と言うこともできます。　裁判官的には非常に恥ずかしい事態ですが、流石に裁判官としてはそこは我慢しなければなりません。　ちなみに、修習時代に見た検察官向けの問題だとそういう風に事実上声出して、裁判官の顔をつぶさないように指摘して訂正させるべきだという答えでした。（執行猶予付けられない件で執行猶予付けるのを想定していましたが）　判決が言い渡されて裁判官も出てってしまった後に気づいたとなるとどうでしょうか。　この場合は一応判決としての体裁が整ってしまったので、誤りを直させるには控訴するしかありません。　ただ、特に執行猶予が取れている場合には、被告人側でも「どうせ執行猶予だしまあいっか。これ以上裁判に付き合いたくない」となってしまうケースも少なくありません。　しかも控訴は被告人の明示の意思に反することができないので、弁護人としては気づいたのにスルーするしかないと言う事態が生じる可能性はあるでしょう。　検察にタレこめば検察は控訴するでしょうが、それで裁判に付き合わされるのが嫌、と言う被告人の希望を積極的に無碍にするような行為が弁護人として適切なのかは難しい問題と言わざるを得ません。　そうすると、弁護人としては、勝負は判決言渡しの最中までにつけなければならないという訳です。　日本の刑罰の運用上、法定刑上限を巡って本格的に争うような件自体が少なめなので、弁護人としてはどうしてもこのあたりぬるくなりがちになってしまうところかもしれません。　むしろ弁護人としては前科などの関係上執行猶予を法律上付けられない件で執行猶予付を求めてしまうという方面での「恥ずかしい事態」の方が多くなりがち（私も修習中の起案でやらかしました）です。　この辺気が緩むとこんなアホな事態に弁護人も一役買ってしまうのだなぁということで、気を引き締めようと思います。

  2021年02月09日

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• 裁判員裁判と弁護士のコロナ対策

  大阪地検で，担当検察官がコロナウイルスに感染したために、裁判員裁判の日程が延期されたというニュースが入りました。　これで被告人はさらに身柄拘束を長期化させられることになります。　被告人側の準備のためやむを得ず伸ばして…という件ならともかく，ようやく裁判が進むとなった時に膝カックンをかけられた被告人の落胆は察するに余りあります。　この事件の被告人が事実関係を認めるのか否認するのかは分かりませんが，どちらにしても好ましくない事態であることは明らかです。　　今の時代，コロナウイルスに誰がかかるか分からない以上，感染の一事をもって担当の検察官個人を責めるつもりは私にはありません。　私だっていつコロナウイルスに罹患するか，分かったものではないからです。　この件は，検察庁の不始末と考えます。　そもそも裁判員裁判案件なら検察官が2人で担当するのが当地では通例なのですが，残されたもう一人ではできなかったのか。　検察官という組織体で，コロナに限らず検察官個人が事故に見舞われた時に備え，代りが務まる検察官が準備できなかったのか。　コロナウイルス感染判明は4日前だったそうですが，4日の間に二人目を対応させることもできなかったのか。　もちろん，代打役も準備してたのにそちらの検察官までコロナに罹患して…ということになってくれば，組織的対応にも限度があるでしょう。　しかし，誰一人代打ができなかったのか，と思うと，大阪地検のコロナ関連の危機管理は甘すぎたのではないか，と思わずにはいられません。　ちなみに，私は裁判員裁判で裁判官が当日にインフルエンザにかかってしまい，裁判が延期するというトラブルに見舞われたことがありました。　ただ，別の部から代打の裁判官が出て来たので、延期は半日で終わりました。　幸い，特段事実に争いのない件だったので，多少日程を詰めざるを得ない所はありましたが，何とか影響が少なく終わったと思います。　裁判所は、裁判官のコロナやインフル感染にはある程度は対応できるようにしているということです。　とまあ上記のように、裁判所も対処できてるのに対処できない検察庁は…と偉そうに検察庁を指弾するのは簡単ですが、実のところ法曹三者で一番コロナ対策ができていないのは検察官（検察庁）ではなく，弁護人（弁護士・弁護士会）であろうと思います。　裁判員裁判では国選弁護人を複数つけることが認められることが多いですが，準備の便宜を考えると，複数弁護士がいる事務所なら同じ事務所の弁護士に頼むケースが多いのではないでしょうか。（私もそうする場合が多いです）　そのとき，担当弁護人がコロナウイルスなりインフルエンザなり，交通事故に遭った，なんてことでも倒れることも考えられます。　コロナウイルスが事務所内で蔓延してしまって、二人ともアウト…という可能性だって否定できるわけではありません。　そのときに，残されたもう一人の弁護人だけ、時には実働可能な弁護人がゼロ人になってしまって、代打となる弁護人などを派遣する体制などはできているでしょうか。　一応コロナなどで実働不可能となれば国選弁護人の交代が認められる可能性はありますが，交代すれば結局は準備期間をそれなりに与えざるを得ず，結局今回の検察官と同じ結果が待っていることになります。　予備の弁護人を準備して、記録を読み込むくらいの準備をさせておけばよいと思うでしょうか？　残念ながら、現在は正式に弁護人として選任されなければ，報酬も出ません。　検察官や裁判官のように公務員として事件の数に関係なく報酬が保障されている立場とは訳が違います。　従って，「予備役の弁護士」は結果的に本来の弁護人が倒れる事態にならなければ，何の報酬もないまま予備として待つために準備をし、当日判明するであろうコロナ感染から1週間、場合によっては1か月以上も集中的な裁判に対応できるよう日程を空けておけ（当然その間仕事の予定はまるで入れられない）ということになります。　いくらなんでもそこまで無報酬で対応できる弁護士はいないでしょう。私もお断りです。　結局、弁護人側のコロナ対策というものはほぼ弁護士個々人の感染しない努力に丸投げされているというのが実情であろうと思います。　そうすると，今回の件で弁護士・弁護士会側は偉そうに今回の件で「身柄拘束を伸ばして準備体制に問題がある！！」などと検察庁に文句は言えるだろうか、というと「言えば10倍返しされてしまいそう」だと感じてしまうのです。

  2020年10月21日

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• 氷見事件を繰り返す富山県警（第2次追記あり）

  まずはこちらの記事を。ベトナム人殺人事件　裁判所が勾留却下先月５日、富山市の側溝でベトナム人技能実習生のグエン・ヴァン・ドゥックさんが遺体で見つかった事件では、同居していたベトナム国籍の技能実習生、ゴ・コン・ミン被告（２０）が死体遺棄の罪で起訴されました。　ミン被告の弁護士によりますと死体遺棄容疑の逮捕前、６夜にわたってミン被告を県警が手配したホテルに宿泊させ、長時間の取り調べをした違法な捜査だったとして準抗告し、富山地裁が勾留を取り消したということです。　県警はその後、殺人容疑でミン被告を再逮捕・送検し、地検が勾留請求をしましたが、富山簡裁は再び却下しました。地検の準抗告も棄却されたということです。殺人容疑に関しては今後、任意で捜査を続けます。　読んでみた感想は、「富山県警ってバカなの？これを指揮した警察官はどうやって警察官の採用試験受かったの？捜査担当した警察官はせめてヒラ巡査くらいには降格処分して今後の捜査から外さないとダメだろ？」です。　「任意」と称して被疑者を宿泊させて帰さず連日連夜取り調べる。　これは、逮捕や勾留の厳格な期間制限を潜脱するばかりか、被疑者は逮捕されていないので国選弁護人を依頼することもできず、下手をすれば自分が何の罪で取り調べられているかすらもわからず、孤立無援の状態に置かれます。　　皆さんは氷見事件と呼ばれる事件を知っているでしょうか。（wikipediaはこちら）　連続性犯罪を犯したとして無実の男性が有罪判決を受け刑務所に服役した件ですが、実はこの事件の冤罪の構図も、「任意捜査」と称して逮捕せずに連日取り調べ（流石に宿泊はさせていませんでしたが）、結局男性は虚偽の自白に追い込まれ、後日偶然真犯人が見つかったことで冤罪が明らかになりました。　富山県警は、逮捕前の任意捜査で自白するまで取り調べるという捜査手法が冤罪を招くということはこの事件で嫌と言うほど学習しなければならなかったはずです。　司法試験の受験生なら任意捜査の適法性と言うことで高輪グリーンマンション事件を思い浮かべる方も多い（実際私も真っ先に高輪グリーンマンション事件を思い出しました）と思いますが、当事者が富山県警であるという点で、あえてこの事件については氷見事件から切り込みたいと思います。　つまり、氷見事件と同じ富山県警が、同事件で無実の男性を虚偽の自白に追い込んだ捜査手法をもっと危険・悪質な形で導入しているという事態には驚愕の一語です。　まして、今回の被疑者はベトナム人です。どれだけ日本の法令に詳しいか、日本語ペラペラかはわかりませんが、年齢からすれば到底自分で適切に弁解することは望めないとみるべきでしょう。　しかし形式的には逮捕も勾留もされていないため、彼は捜査対象の殺人事件について国選弁護人を依頼することすらできず、金がなければ私選弁護人も頼めず、殺人事件に関して適切な弁解など出しようもありません。　実は無実なのか、正当防衛の類など適切な弁解がある案件でも（死体遺棄では起訴されているそうですが、正当防衛の類だとしても死体を見れば怖くなって遺棄してしまうことは別におかしくない）、日本語もわからず日本の法律もわからない被疑者は出しようがなく、孤立無援に追い込まれます。　日本生まれ日本育ちの氷見事件の男性ですら虚偽の自白に追い込まれたというのに、日本語すらわからないベトナム人の被疑者がこれで真実を話すと考えているのならば、ただのバカと断じてもいいでしょう。（県警がどうやって通訳を確保しているのかもそれはそれで興味がありますが…）　こうした警察の「任意捜査を利用して国選弁護人もつかないままに先行して自白を取る捜査方法」に対しては、今回の富山簡裁に限らず、日本中の裁判所が断固たる措置をとるべきと考えます。　重大な事件だからなどと言って許してしまうと、なし崩し的に捜査の原則が骨抜きになってしまいます。※※追記（6/5）※※県警幹部曰く（​こちら​参照）​「殺害現場となった自宅のアパートにゴ被告を戻すことはできず、県民の安全のために今回の措置を取った」​　見苦しい弁解にもほどがありますね。　もしかしたらこの県警幹部は直接は関与しておらず、士気維持などを踏まえて「現場の暴走」に必死に理由をつけているのかもしれませんが、まったく理由になっていないと思います。　せめて裁判所の認定は事実誤認だとかいうならまだ話も変わったのでしょうが…　私がこの件で今の所検察官に矛先を向けていないのも警察の暴走を尻拭いさせられている可能性を考えているため（警察が暴走したからと言って勾留の必要性が消滅するわけではないと思われます）ですし、検察官もまさか特別抗告状に「県民の安全のため」なんて書いてはいないと思いますが…　刑事訴訟法に定められた逮捕要件が整っていないなら、県民の安全でも被害者の安全でも被疑者当人の安全でも逮捕してはいけません。　しかし、住所に戻れず固定住居が用意できないなら刑事訴訟法60条1号に当てはまりますし、6日も延々調べ続ける程度の嫌疑があるなら、それで十分逮捕状も取れるでしょう。　たったそれだけの簡単な結論なのです。　なお、被疑者当人が自殺しかねないなら警察官職務執行法上の「保護」の手続を使います。　しかも、「どうしても住む場所がないから住居を準備してあげた」ならその間取り調べをしなければよかった訳ですが（普通なら役所の福祉課や国際課にでも連れて行くのが限界だと思いますが）、実際にはずっと監視下で取り調べを行ったと認められています。　　現在最高裁に特別抗告ということですし、最高裁は「これらの取り調べは違法」とは考えつつも「事案の重大性や必要性」などと理屈をつけて「取調べは違法だが勾留は認める」というような結論を出す可能性も正直あると思います（要は私が最高裁を信用していないということです）。　　重大な事件で事件が重大だとかで勇み足に緩い対応をとってしまう。　私が弁護人なら「絶対許さん！！」と噛みつきます。　しかし、私が裁判官だったら、「ちょっとした勇み足、事案も重大だし、当人も抗議してないし別にいいじゃん？」というような対応を取りたくなる可能性はあると思います。　しかし、「本当はダメなんだけど今回だけだよ…？」という対応をとった結果、そういった例外的な対応が「標準」になってしまい、なし崩し的にさらに踏み込もうとする事例が現れ、原則が歪められることはよくあることです。　前記した​高輪グリーンマンション事件​も、「本来よくないんだけど、重大事件で必要があったから見逃す」という判決で、それが今回のようなより強烈な事態、しかもそれで社会的に注目を集めた冤罪を出した県警が性懲りもなく繰り返し、弁解にもなっていない弁解をマスコミに堂々とコメントするという救いようのない事態を招いたと思います。　高輪グリーンマンション事件​では、二人の裁判官が「違法である」と反対意見を書き、その理由に「捜査官が、事実の性質等により、そのような取調方法も一般的に許容されるものと解し、常態化させることを深く危惧する」と書いていました。　反対意見の示した懸念が的中してはいないでしょうか。※※追記（6/10）※※最高裁も特別抗告を棄却したと報じられました。第1次追記のような懸念が当たらなかったことは何よりです。富山県警もこんなくだらない手法を使わず堂々と逮捕状を請求していればこんな問題にはならなかったでしょうに…ただ、公判になった別件死体遺棄での勾留はされているそうなので、そこで被告人の恐怖心などに付け込み、「任意」と称する取り調べを延々と継続してくる可能性はあります。そして，公判裁判所が任意捜査で殺人の追起訴を待つために公判を延々と開き続け、いつまでも追起訴を待っているようなことが許されると、結局こうした違法捜査と同じ結果を出来させることになりかねません。その場合、下手をすると「殺人について逮捕・勾留されていた方が国選弁護人がついて期間制限もある分マシだった」という事態になるリスクさえもあります。特別抗告まで棄却されたような状態でなおも「任意捜査」など怖くてやれないのではないか…と思いたいですが、そんなのにビビる神経があるなら最初からこんな取り調べ自体やらないと思われますので、やはり今後は予断を許さないことには変わりないと思います。こういった捜査手法に対して裁判所が本当に厳格な対処をするかどうかについて、特別抗告の棄却は通過点に過ぎず公判裁判所の審理まで含めて判断する必要があると思います。

  2020年06月02日

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• 時効を教えない自治体は責め難いけれど…

  朝日新聞で、2年で時効なのに、14年分の債権を請求し、それが裁判所で通ってしまった例を扱っていました。　時効には、「当事者の援用」が必要とされています。（民法145条）　当事者が「この件時効です！」と言わないと裁判所としては例え時効期間が経過しても時効と扱うことができないのです。　裁判官が内心「主張すれば時効で請求の大半を認めないのになぁ…」と思っていたとしても、当事者の主張がなければ時効だから債権が消えた！と言うことにはできません。　裁判所から当事者に主張立証を促す「求釈明」もあります（民事訴訟法149条）が、中立性を維持する要請上時効のように一発で勝敗が決まってしまいかねない事項を求釈明するのは問題があるという意見もあります。「弁護士に相談した方がいいよ、弁護士会とか法テラスの連絡先はここだから」くらいに匂わせるのがおそらく裁判所の限界であり、それでもなお「お金かかるので弁護士は頼まない」で押し切られれば裁判所もお手上げでしょう。　私個人として、この自治体の対応には正直かなりの違和感があります。　ただ、これはあくまで個人的な違和感に過ぎず、町側があえて教えてあげる義務があると言えるかと言うと…少なくとも私には義務があるとは思えません。　なぜ相手に自分の権利を捨ててまで有利な方法をあえて積極的に教えてあげなければいけないのかとなればそうした義務を裏付ける根拠は必要でしょう。　私には、その根拠が見つからないし、記事の弁護士も具体的にそういう根拠を持っているわけではなさそうです。　もちろん、請求側が相手からの回収のためなら何をやってもいいという訳ではないと思います。「弁護士などに相談したら強硬手段に出ると申し向けて孤独に追い込み、時効について知る機会を妨害した」「即答以外認めない！即答しなければ即座に裁判申し立てて強制執行、払えなければ家屋敷追い出して家財道具全没収！！と申し向けて相談の機会さえ奪った」「時効期間について嘘を教えて時効主張そのものを断念させた」　とかなら裁判を受ける権利や弁護士を依頼する権利の侵害などを根拠に違法と評価できると思います。　実際、夜中に相手方に突然ファミリーレストランでの直談判に連れ出してその場で判をつかせた弁護士は業務停止の懲戒処分になっています。（以前の記事参照）　しかし、淡々と裁判手続を使って請求しただけである限り、特に権利を侵害したという訳ではなく自治体の対応に問題があるとは言えません。　個人的に、「時効には援用が必要である」という法律の規定が一番問題であるようにも思います悪徳業者に使われている面も否定できません。　例えば、知識に乏しい人たちなどは請求されても「援用」などと言うことに思いが至らないばかりか、弁護士に「請求されたら援用しなさい」と言われていてもいざ請求された時にはすっぱり忘れてしまい、業者の言いなりに払ってしまうこともあります。時効には援用が必要である→時効を援用しないという期待を抱かせることがあるなら時効援用は信義則違反→時効でも一部払ったら時効援用権は喪失！なんて解釈はその最たるもので、一部の金融業者はこの解釈をしばしば悪用します。債務者宅に突如押し掛け、弁護士や消費生活センターなどに相談する暇も与えずとにかく一部でもいいから払って！！と迫り、帰ってもらうために払った数千円の小金を盾に時効援用権を喪失したという主張を平気で出してきます。（一応これには裁判所も救済するケースがありますが）　時効に援用を必要とする趣旨は、債務者の時効に頼らない意思の尊重などとしばしばいわれます。　しかし、現実には債務者の意思の尊重としてではなく、単純に無知、あるいはパニックに陥った人たちが適切に対処できないことにつけこむことに使われているというのが実情ではないでしょうか。　少なくとも、時効に頼るくらいなら払った方がマシだ！なんて債務者は私の知る範囲で見たことがありません。　　最後に、請求を受けたならば例え身に覚えがあって払う必要がありそうだと思ったとしても、一度は弁護士に相談に来てください。　生活が苦しいようなら法テラスの援助制度で無料相談になる可能性もありますし、自治体などが無料の弁護士相談をやっている例は多いです。　結果的に状況が好転しない可能性はありますが、せっかくの権利を放り出すよりはずっといいはずです。

  2020年06月01日

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• コロナ禍支援の多数貸付は貸金業法上大丈夫なのか？

  ダウンタウンで有名な松本人志氏が、後輩芸人に100万円を無利子で貸し付けることを表明しているそうです。お笑いコンビ「トレンディエンジェル」の斎藤司（41）が4日、ブログを更新し、同日付スポニチが報じた「ダウンタウン」松本人志（56）の後輩への計最大10億円貸し付けプランに「ほんとにすげぇぜ松本さん。器がデカすぎる」と感謝をつづった。所属の吉本興業にも「めちゃくちゃサポートしてくれてます」と、休業補償など十分な対応を受けているとした。　松本はツイッターで「善意にケチを付ける人たちがいます」と切り出し「それは寄付や義援金をしたい人たちの心を削ります。そして回り回って自分や自分の大切な人たちをも救えなくなるのです」と警鐘を鳴らした。　しかし、私はこのニュースを聞いた瞬間「これ、貸金業法大丈夫なのか？」と感じました。　　本件で松本氏がどこまで考えているか、どんなスキームを考えているのか、実情は不明です。手法によっては違法であるとは限りません。　松本氏もそこまで踏まえ、見通しがついた上で話した可能性もあると思います。　ただ、似たようなことを考えた篤志家の皆さんもいるかもしれず、気を付けてほしいので松本氏が今回特に何も考えずに貸付をしていたらどうなるか、と言う視点からこの先を書き記します。　貸金業法2条ではこの法律において「貸金業」とは、金銭の貸付け又は金銭の貸借の媒介（中略）で業として行うものをいう。(後略)更に、3条では貸金業を営もうとする者は、二以上の都道府県の区域内に営業所又は事務所を設置してその事業を営もうとする場合にあつては内閣総理大臣の、一の都道府県の区域内にのみ営業所又は事務所を設置してその事業を営もうとする場合にあつては当該営業所又は事務所の所在地を管轄する都道府県知事の登録を受けなければならない。となり、11条1項で第三条第一項の登録を受けない者は、貸金業を営んではならない。とされます。そしてこれに違反すると47条2号によって次の各号のいずれかに該当する者は、十年以下の懲役若しくは三千万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。二　第十一条第一項の規定に違反した者重い刑罰が設定されています。　「業として」に当たるか否かは個別の事案に応じて非常に難しい所で、裁判で弁護するということになれば当然そこが最大の争点になる可能性が高いと思います。　ただ、少なくとも無利子であれば業に当たらない、とは解釈されておりません。　こちらのHPに詳しい所ですが反復継続の意思と事業的規模の２つが必要と解釈されています。　単なる個人間の一回的な貸付に貸金業法は出てきません。　たまたま金持ちが付き合いのある友人や労働者などに金を貸すというのがいくつか積み重なった程度では業には当たらないことになります。　しかし、松本氏の貸付を例にとると貸付総額が想定10億、貸付が最大100万円と言うことになりますと、1000人以上を相手にすることが想定されていることになります。　貸金業法上、資本面で言えば資本金が5000万円あれば貸金業の登録は受けられる(6条1項14号、同条3項)訳です。　そうすると、松本氏の貸付を例にとった場合「業でない」と言う主張を通すのは正直なところかなり厳しい、少なくとも「業に当たる」と判断されてもおかしくないように思われるのです。　実際、闇金融に限らず、諸々の業法に要求される登録を受けずに営業する悪徳業者の類はしばしば「私たちは単なる個人間の取引をしているだけだ、業として行っているのではない」などと弁解してきます。　大体、怪しすぎるので国民生活センターに照会をかけると日本のあちこちで似たようなことをやっているのがバレるので、流石にそうなれば裁判所も「業に当たる」と判断しますが…　個人で免許を取ることがないまま10億円を1000人に貸し付けるのに踏み切り、それが業ではない個人的貸付とされると、悪徳未登録金融業者が大規模な貸付を行い、業法を守らない取立て行為や貸付を行った挙句、追及に「俺のやっていることは業としてのそれではない、特定の目標を持つ者に対する個人間の情誼による貸付だ」とかわす余地を与えてしまうことになりかねません。　そうした未登録業者は、貸付の総量規制(貸金業法13条の2)や取立規制(貸金業法21条)などなど債務者保護の諸規制も及ばないため、債務者が危険にさらされることになります。　貸し付ける側が個人的には善意であっても、悪徳業者が同じ手を使えば多くの被害者が生まれるという結果になりかねないのです。　そして、そういうことを許さないために善意かつ内容的にも適法にやっている人にも形式的な免許を要求するのが免許制度と言うものです。　今回のコロナ禍で多方面への貸付を考えている篤志家の方々は、法的にグレーゾーンを突っ切るのではなくぜひ貸金業の登録を行うとか、登録を受けた貸金業者の協力を仰ぐなどの形で真っ白な形で進めてほしいと思います。

  2020年05月05日

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• 広島県知事の主張に見る「任意」

  広島県知事が、政府の一律給付金を供出してもらって財源にするということを検討中と表明しました。　広島県の湯崎英彦知事は21日、新型コロナウイルス感染拡大の緊急経済対策として国が行う現金10万円の一律給付について、県職員が受け取る分を感染防止対策などの財源として活用する可能性に言及した。　県は21日、休業要請に応じる事業者向けの協力金について記者会見を開いた。湯崎知事は会見で「休業する事業者の支援だけでなく、感染拡大を防ぐために必要な事業もある」と指摘。「圧倒的に財源が足りない。どう捻出するかについて、給付される10万円を含めて聖域なく活用したい」とした。県内の他の市町に同様の考えを呼びかけることについては「ない」と話した。(日経新聞令和2年4月21日、リンク先)　見た瞬間、私は「こいつどういう思考回路してるんだ」と思いました。　脳内で閃くくらいならまだしも、公に表明することに問題を感じないという発想に驚きです。知事の周囲に止める人はいなかったのでしょうか？　しかし少したつと、「こういう思考回路の人って、偉い人にも多いよな」ということに思い至りました。　財源が足りないので何とかしたいという考え自体は知事として真っ当ですし、他の報道と照らし合わせる限り、一応は供出は任意と言うつもりのようです。　しかし、国や地方自治体が金銭や財産権を受け取ることについては、強制とならないようにすることに非常に慎重な配慮が必要です。　そうでなければ財産権を侵害することになってしまうからです。特に、役所のおひざ元で勤務する者も多い公務員に、財源まで指名して「そこから出して」と要求するのは、極めて強制の度合いが高い行為だと言えるでしょう。昇進や査定、職場環境に響くことを恐れざるを得ません。　もとより国民から金銭をとるなら租税という制度があります。　もちろん，その分租税法律主義の厳格な規制に服する(憲法84条)ことになりますが、その厳格な規制の下で正当化された課税である以上やむを得ないということになる訳です。　ただし、これに近い発想で「いろいろ圧力はかけてるけど、本人が選択したんだ、あくまで自分たちが行ったことは説得にすぎないのだからあくまで自主的な選択だ」という思考は、実は法律家界隈でも公務所界隈でも珍しくもなんともない思考だったりします。　例えば捜査機関や刑事の裁判官。　逮捕された被疑者に対して行うのは大概が「任意捜査」です。　被疑者は「捜査に応じなければ裁判にされるのでは？前科一犯になるのでは？刑務所に叩き込まれるのでは？」という恐怖に襲われた状態になっている場合が多いです。　しかし警察も検察も裁判所も「そんな不安があったにせよあくまで捜査機関が行ったのは説得。この証拠は任意捜査の結果であり令状なんかなくたって構わない」という判断をしばしば行います。　以前裁判所での身柄をとっている事件で追起訴の予定を破って裁判の進行を遅らせる検察官の話を書きましたが、これも「被疑者は閉じ込められ、捜査されてる件での弁護人がついてなくても捜査に応じていれば任意」という「任意」観が反映されています。「そんなの任意とはいえない」と裁判所が言うなら、検察だって怖くてそんな捜査はできず、毎度令状を取ってくるはずです。　　例えば貸金業者。　法的手続に入ってとっくに消滅時効になっている財産を差し押さえますと通知してきます。　債務者は驚き、家屋敷を追い出され家財道具も全部売り払われて場合によっては家族もろとも野垂れ死にするのではないかと思って工面できた僅かな金銭を支払います。　そうすると、貸金業者は「一部払って返す姿勢を示した以上、後から時効不成立を主張するなんて言うことをころころ変える不誠実な野郎だ、そんな不誠実通るもんか、全額返せ！！」と主張してきます。　一応裁判所も時効の援用は認めてくれる場合はそれなりにありますが、一部でも返した金を返しなさいとはまず言ってくれません。　時効であることを知らずにわずかな金銭を支払ったのは「任意」という感覚でいるという訳です。　例えばブラック企業。　労働者を労基法（就業規則）上定められた労働時間をはるかに超えて拘束します。　当然残業代が発生してしかるべきところですが、ブラック企業は「これは彼らがスキルアップのためにやっていた任意な仕事の結果であって拘束してないよ」と主張してきます。「むしろ電気代などを払って場所を開放してやってるんだからその費用を払ってほしいくらいだ」とホワイト面することさえあります。　「残らなければ懲戒処分するぞ」「規則に残れと書いてある」くらいでなければ「任意」だという感覚なのです。　北九州で生活保護受給者が「オニギリ食いたい」と書き残して餓死した事件。　この受給者は生活保護を途中で辞退しており，市の担当者は検証委員会の聴取に「受給者が自分から生活保護辞退届を書いたんだ」と言い張りましたが、受給者が死んでから見つかった当の受給者の日記には「せっかく頑張ろうと思った矢先切りやがった。生活困窮者は、はよ死ねってことか」「小倉北のエセ福祉の職員ども、これで満足か。貴様たちは人を信じる事を知っているのか。3 月家で聞いた言葉忘れんど。市民のために仕事せんか。法律はかざりか。書かされ印まで押させ、自立指導したんか」　と書いてありました。　少なくとも、彼は「餓死するような状態なのに、生活保護を辞退するような何か」があったことは確かですが、担当者はこれも「自分から書いた」という認識なのです。（受給者がうつ状態だったので気づかなかった可能性があるのは確かですが…）　裁判官や検察官、その他公権力の上位にある者は相応に努力ができる人、知識のある人なので、上記程度なら「嫌なら断る程度のものだから任意だ」という感覚の人が多いのかもしれません。　こうした広島県知事の「現実に10万円を供出しても、それはあくまでも任意なんだから問題はない」という見解も日本のあちこちにある「任意」の感覚と照らし合わせると、「ある意味普通の言動」とも思えてきます。　公権力が絡めば全て強制だということで統制することも流石に現実的とは思えず、どこかで線を引くこと自体はどうしても必要になります。　私が広島県知事の思考回路を疑っていることは今でも同じであり、財源確保が必要であるにしてもこの方法はダメだという主張は全く変更はありません。　ただし、権力側の考える「任意」の線引きとして、この知事の感覚は意外と一般的な感覚に近いということは、知っておいた方がいいのではないでしょうか。

  2020年04月22日

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• 刑の一部執行猶予制度についてちょっと解説

  田代まさし氏が、またしても覚せい剤で有罪判決を受けました。（こちら参照）　ここで一部執行猶予と言う判決が使われたので，ちょっとだけこの制度について解説したいと思います。　　まず，通常の執行猶予について。　例えば，懲役2年，執行猶予3年の判決を言い渡されたとしましょう。　この場合，判決が確定した後被告人はすぐに服役をする必要はありません。　判決が確定したあと3年間罪を犯さなければ，懲役2年の部分はなかったことになります。　しかし，3年間の間に罪を犯すと、懲役2年+新たに犯した罪で服役をしなければならない可能性が高いことになります。（もっと細かい場合分けも色々ありますが，本記事では割愛いたします）　では一部執行猶予はどうでしょうか。　田代まさし氏の判決は「懲役2年6月、うち懲役6月を保護観察付き執行猶予2年」ということだったのでこの判決をベースに説明します。　この場合，判決が確定すると田代氏は2年間服役をすることになります。　そして2年の服役が終わると釈放されて2年間保護観察付きの執行猶予ということになります。　そして釈放後2年間のうちに罪を犯すと懲役6月+新たに犯した罪で服役をしなければならないことになります。　田代まさし氏が覚せい剤を繰り返してしまっているのは有名な話です。　執行猶予判決も，一度服役したら刑を終えて5年間は言渡すことができないのが刑法の原則です。（刑法25条1項2号。田代氏の場合、最後の刑期を終えてから5年以上経っているのではないかと思われますが，この先は解説用という事でご理解願います）　一部執行猶予でも，本来その例外ではありません。　ところが，覚せい剤などの薬物を自ら使用する犯罪の一部執行猶予についてはこの5年間は言渡すことができない原則が緩められています。（薬物使用等の罪を犯した者に対する刑の一部の執行猶予に関する法律、以下「薬物犯執行猶予法」と呼ばせていただきます」）　何でそんな規定になっているのか，薬物犯執行猶予法の第1条にはこう書いてあります。（下線筆者）この法律は、薬物使用等の罪を犯した者が再び犯罪をすることを防ぐため、刑事施設における処遇に引き続き社会内においてその者の特性に応じた処遇を実施することにより規制薬物等に対する依存を改善することが有用であることに鑑み、薬物使用等の罪を犯した者に対する刑の一部の執行猶予に関し、その言渡しをすることができる者の範囲及び猶予の期間中の保護観察その他の事項について、刑法（明治四十年法律第四十五号）の特則を定めるものとする。　今の日本の刑法においては，実は実刑になったとしても、釈放後について被告人を監督する仕組みがありません。　例えば覚せい剤から足を現わせるカウンセリングなどを強制的に受けさせることはできません。　被告人の自助努力に丸投げ状態なのです。　家族や勤務先などが支援してくれればいいですが、家族の行方が分からない・見放された，勤務先なんてない，手持ちの資金もないという被告人の方が多数派です。　行き先がない被告人の場合には更生緊急保護と言うような制度もありますが、これも「行き先がない人にとりあえず住居や生活を提供する」仕組みであって「薬物から足を洗わせる」仕組みではありません。　そして、覚せい剤を大量輸入したとか売人組織のボスだったとでもいうのならともかく、覚せい剤を自分で使っただけで未来永劫刑務所に入れておくのは現実的とは言えません。　一方で、刑務所に入れたら覚せい剤がやめられるか，2年服役でやめられないなら3年服役すればやめられるかと言えば答えはノーです。　むしろ服役期間をむやみやたらに伸ばすよりもいったん社会に出した上で、社会に出た後に国家の監督の下で覚せい剤から足を洗わせるための治療やカウンセリングを受けさせた方が効果があるのではないかと言う考え方が登場しました。　そこで、薬物犯罪についてはむやみやたらに服役期間を延ばすよりも、本人のために覚せい剤から足を洗わせるプログラムを受けさせるのがよいのではないかという考え方が強くなり、薬物犯執行猶予法が平成25年から施行されました。　一部執行猶予期間中には保護観察がつけられ、逃げたりすれば執行猶予取消・刑務所に逆戻りになります。　少なくとも社会に出たとたんに本人の自助努力に丸投げと言う事態にはなりません。　この期間を使って社会の中でいかに覚せい剤から足を洗うかを専門家のカウンセリングの下で身につけさせるというのが、この一部執行猶予制度の趣旨であると言えるでしょう。　私も薬物犯執行猶予法施行以前なら旧来ならば全て実刑不可避な被告人に対して一部執行猶予を取った件はいくつかあります。　裁判官によって使う使わないに温度差を感じることもあります。　平成25年から始まった制度であることを考えると、どのくらいの成果が出ているのかはまだ分からないのではないでしょうか。（刑務所の釈放後5年以内再入率が目安になると思いますが制度が始まってから一部猶予になった被告人が5年経った件数が多くないと思われる）　田代氏は薬物の啓発活動でも有名でした。　田代氏の今回の再逮捕時には単に田代氏を貶すばかりでなく「覚せい剤ってここまで怖いものなんだ」と言うネットの意見も多かったように思いましたし、個人的にそのことを広めたいと言う田代氏の気持ち自体には嘘はなかったと考えます。　その気持ちが嘘でなくとも負けるのが覚せい剤の誘惑なのです。　こういう制度が何のために導入されたかと言う点でも田代氏の件が良い題材であったと思いますので，題材として使用させていただきました。　更生は大変であろうとは思いますが、「どうせ更生しないに決まっている」と決めてかかれば更生できる人の更生すらも阻害してしまいます。　一部執行猶予で得られた機会を有効に活用して更生して頂きたいと思います。

  2020年03月04日

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• 保釈中被告人の逃亡と弁護人

  カルロス・ゴーン氏のレバノン逃亡で一躍話題になった保釈中の被告人の逃亡。　保釈中の被告人の行動が問題になった例としてはPC遠隔操作事件もありますが、あれは「逃亡」とは異なります。（証拠隠滅に近い）　ちなみに、保釈金を取り上げることは法律上「没取」といいます。　「没収」だと厳密にはペケですが、意味的には似たようなものだし、意味が分からないという事にはまずならないので間違えたからと言って気にするほどのことはありません。　法律家でも割とその程度の間違いはしている認識です。　その上で一般論を語ります。　いくら弁護人であっても、被告人を「裁判から逃がす」ことは許されません。　例えば、警察の留置管理の隙をついて逃げる方法を教えるのを「弁護人は被告人を守るのが仕事だから」では正当化できないでしょう。　弁護人の権利義務の範囲について争いはあれど、積極的逃亡援助は正当化不能という結論は争いがないだろうと思われます。　他方において、弁護人は被告人に最大限有利に観察判断して法律上用意されている身柄拘束に関して、被告人の意向に応じて諸々の申立てを行う責任があります。（弁護士職務基本規程47条参照）　「逃げません証拠隠滅しません」と言っている被告人の言動が嘘か本当か弁護人が「完全に」見抜くなど不可能な話です。　私は神ではないので先のことを見通せませんが、「逃げる可能性なんて100％ない」と考えるのは「信頼関係が強固」とか「神の目を持った弁護人」ではなく「単なるノー天気」だと考えています。　逮捕～起訴後すぐの場合、検察が収集して提出予定の証拠すら弁護人の手元にはない可能性が高く、弁護人にも被告人にも想定外の証拠があるという可能性もありますし、その時は強固な意志があっても釈放されると弱い方向にフラフラと行ってしまう人は後を絶ちません。　（善悪は脇において）そう言う人間の弱さなんてありえない！と言う考えの人はぶっちゃけ弁護人どころか検察官にも裁判官にも向いていないと思います。　逃げも証拠隠滅もしないと言っている被告人に，被告人を守る立場の弁護人が「君は逃げる」と決めつけるなど、弁護人が神の目を持つことを前提にしなければなりたちません。　弁護士は真実を尊重して職務を行うべきである一方（弁護士職務基本規程5条）、弁護士の信じるものなど所詮は限られた証拠や供述から得られる主観的真実であり流動的なものにならざるを得ず（検察もそれは同じ）、そこで神の目から見た真実を要求していてはそもそも弁護が成り立ちません。　そんな能力が弁護人にあるなら、弁護人にあって裁判官にはないとは思えませんし、裁判官にそういう能力があるなら検察官も弁護人もいらないでしょう。人手が足りないなら検察官も弁護人も廃業させて全員に裁判官をさせればよろしい。　もちろん、こんな制度設計多分どこの国でも採用していないし、手放しで称賛する人はそういないでしょう。そんな能力は絵空事だからです。　私も当然保釈の申立をしますが、「私の保釈請求の内容が認められるべきでないものなら、ストッパー役の検察や裁判所が止めるだろう」という認識で申立てをします。　私や被告人が法律上認められた異議申立をしたり、内心、あるいは誰にも聞こえない所で文句を言うことはあれど、少なくとも「保釈を認めない」という「守られるべき結論」はそれで出ていることになるのです。　本当に保釈が認められるべきでないなら、検察がそこを目指して保釈不相当であることを論証すべきですし、または裁判所が保釈を認めない、あるいは逃亡を阻止するに足る保釈金を課すのが適切ということになります。　ちなみに、「自分が裁判官だったら保釈通さなかったんじゃないかな」と思う被告人の保釈を申請して通したことはあります。（彼は逃げずに最後まで裁判を受けました）　「自分の主張が100％正しい」というノー天気ではなく、「当事者（＆弁護人）に保釈を請求する権利を認める」現行法制度において、「自分が間違っていたなら止められるだろうから申し立てる」は普通の考え方だと思います。　制度設計を現在のままに、「弁護人の責任」を声高に主張する見解には何の説得力もありません。　現在の制度設計を前提に現在の制度設計で動いており、違う制度設計なら違う制度設計で動くまでの話なのです。（制度設計そのものへの賛否は別論として）　保釈申立について弁護人に責任があるとすれば、保釈申立に関して証拠を捏造・背信的な悪意を持って虚偽の事実を記載した（「真偽未確認だが被告人の言うことを信じた」は背信的悪意とは言えない）とかそれくらいだと考えます。　なお，弁護士職務基本規程上も「虚偽証拠の提出」は違反（75条）となり、露骨な虚偽主張をしたことが懲戒となった例もあります。　最後に長い余談ですが保釈に限らず、ゴーン氏の件に関連しそうな件で、個人的に問題だと思っている・思っていたことは個人的にいくつかあります。　日本は特に否認すると保釈がなかなか認められない、人質司法だと言う批判はもう今更という所です。　ゴーン氏が逃亡したとは言っても、平成30年の司法統計では保釈が認められた人のうち保釈が取り消されたのは100人に1人を切っています。　ゴーン氏のように海外に逃亡して裁判がほぼ不可能になった例に限らず、正当な理由なき不出頭や連絡途絶、被害者に連絡を取ってしまう（謝罪目的のつもりが被害者を怖がらせてしまうなど）ように「裁判そのものは行えている」例を考えるとさらに率は下がるものと思われます。　しかし、取消原因が逃亡・行方不明なのか証拠隠滅なのか被害者との連絡なのか再犯なのかすら統計が見当たらないので、こういった統計も取り、まずは正確な実情を把握する必要があると思います。　保釈金の額が横並びであり，逃亡防止のために適切な保釈金を積ませているのか、親族の出す保釈金と本人の出す保釈金、保釈保証協会の出す保釈金と保釈金を出す主体が異なる場合でも横並びな保釈金でいいのかと言う問題もあります。　ゴーン氏の保釈金15億円は、確かに歴代でもトップクラスに高い保釈金ですが、「ゴーン氏の逃亡防止のために有効な金額なのか」と言われると首をかしげる所があります。　日本は保釈が認められないというけど，認めてる国だと「形式的には保釈を認めるけど、そういう国だと端から準備しようがなく身柄解放につながらない保釈金要求してる」「保釈金を貸し付ける団体があるが、警察よりきつく追っかけてくるので裁判所が信頼している」なんていう話も聞いたことがあります。　裁判所や検察官・弁護人としても精緻な財産調査が難しいため、やむを得ない面も一応ありますが、保釈金額の設定の在り方（実務運用の問題）や保釈金以外に逃亡を阻止する方策（法改正も必要）もこのままでよいのかは問題と言えます。　他方、なんで保釈を認めるべきかと言えば，一つには「長期化する裁判と身柄拘束の負担が大きすぎる」こともあるかと思います。　拘置所にせよ警察の留置場にせよ，「それでもボクはやってない」で見る通り雑魚寝を強いられ、自由がないどころか電話もメールもネットも使えない。　医者にかかることもたまに医者が来た時だけ。薬など弁護人すら差し入れさせてくれません。必要なら入院させるからと言いますが，その必要性の判断も素人判断になっている。　さらに関係者が面会に来てくれるとも限らず、来てくれたところで厳しい時間制限がある（休日は面会させてくれない）。　弁護人の義務もあくまで公判廷の弁護活動とその準備に過ぎず，例えば企業経営者が逮捕されて経営者がやることを全部代わってくれと言われても別料金、国選弁護人ならNoと言う対応になるでしょう。　それでいて厳しい取調べが待っている。　こういった環境に被疑者や被告人を置きっぱなしにしておくことが「無罪推定原則」「供述の任意性の担保」と言う見地からまずいことくらい、裁判所も分かっているのではないかと思いますが、かといってそこに大鉈を振るうこともできない（大鉈を振るう行為は、例え法律上可能であろうとある種の才能がいります）まま、ずるずると現状を追認して現在に至っているようにも思います。　保釈はされていないが、外との連絡は取れ中は外と変わらない程度には快適、有罪になったらその時にバシッと処罰。　身柄拘束の本来の「筋」はこちらであり、そうなっているならそこまで頑張って保釈を認める必要もないという立論だって立ちえると思います。　要は身柄拘束環境の改善も、一つ解決すべき問題点であると考えます。　また、刑事司法の適正な運用を出入国管理が阻害する、きちんと連携が取れないと言う縦割りこれ極まれりな問題点も、実は昔からありました。　重要な証人ということで裁判所も証人として予定していたのに入管の方が強制送還してしまい、もう証言が取れない。　「強制送還が原因で証人尋問ができず、通訳を介した検察官調書（その通訳のレベルすらこんな有様）が証拠としてほぼ素通り」などと言う問題は何十年も前から指摘されていました（最三判平成7･6･20刑集49巻6号741頁など参照）。　一審で無罪になったので釈放…して検察官控訴したいが、釈放された途端に強制送還してしまい、控訴審が開けない。（勾留することになるが、「一審無罪なのに？」「入管法の穴を勾留で埋めるな」という批判が当然飛ぶ）　これらについて調整する法令の規定が乏しいため、縦割り行政で入管に出られれば裁判所としては厳格に法律を運用する限りなす術がないことも、大きな問題でしょう。　今回出入国管理とゴーン氏の逃亡との関係については今後の捜査や全容解明を待ちたいとは思いますが、今回の件を契機に保釈・出入国管理と刑事司法との関係全般の問題点を見直してほしいと思います。

  2020年01月07日

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• 名誉毀損での豊田市議の弁解から殺到型不法行為を考えてみよう

  今年の8月、茨城県の常磐自動車道で発生したあおり運転と運転者殴打の件。　この件で無関係の人物について、あおり運転の同乗者で現場の写真を撮っていた女性容疑者(俗に「ガラケー女」)のように扱ってSNSに掲載した豊田市の市議会議員が金100万円などの支払いを求めて提訴されました。　報道によれば，市議は無関係の女性の投稿をシェアし、Facebookで「速く逮捕されるよう拡散お願いします」と書き込んでしまったという事です。　市議は書き込みの事実は認めつつも、「大勢の人が拡散している。私だけが支払う問題なのか、司法の判断を仰ぎたい」ということでした。(こちら参照)　個人的には、市議のこの弁解が本当だとすれば実にしょうもない弁解だという認識なのです(後述)が、法律論が絡むと完全にしょうもない弁解とも断じ難い、仮に私が市議の代理人を務めたらそれっぽいことを裁判所では主張するかもしれないと思うのが難しい所です。　これは、去年私が造語した「殺到型不法行為」の類型で語れることではないかと思います。　今回の事件は、市議一人が単発で名誉毀損情報を発したのではなく，多くのSNSなどで女性が犯人であるという情報が発信されていたものです。　被害女性の立場から見れば、多くの人たちが加害者であり，市議はその一人に過ぎなかったと考えられますし、市議の弁解もこの点を意識したものでしょう。　殺到型不法行為、つまり多数の者が寄ってたかって行う不法行為です。　この場合、法律的には「共同不法行為の成否」「損害額算定の方法」が大きな問題になります。(算定の方法は共同不法行為の成否と関連しうるが論理必然の関係ではないと考えます)　個別的に提訴すれば裁判での認容額が数千万・数億になり、共同不法行為として一括提訴すればせいぜい数百万となる可能性が高いが果たして適切なのか，やむを得ないと考えるか、何か特殊な法解釈や損害算定方法を採るのか悩ましい…という問題意識です。　私が殺到型不法行為の言葉を使ったのは、佐々木亮・北周士弁護士らに対する弁護士大量懲戒請求問題に関連したものでした。(余談ですが、被害女性の担当弁護士も大量懲戒請求問題を意識したようです。)　この事件は，加害者が懲戒請求というフォーマルな手続を用いた関係で，懲戒請求者が誰か、その住所まで含めてほとんど分かっているという事例でした。　今のところ、この件についての提訴では全ての判決文を読んでいる訳ではないものの個別的な損害額計算で数千万・数億になることもやむを得ないと取れる裁判例が積み重なっていると仄聞しています。　内心では「いいぞいいぞ」くらいに思っていますが、相手方がきちんとそういった法律論で反論している例が少ないようなので、今後の指針となる裁判所の判断としては今後待ちかな？という認識です。　本格的に争点となれば，裁判官も結論の選択や理由づけではかなり悩む所ではないかと思いますし、その辺について詳細な理由づけのある判決文があったら流石に耳に入ると思いますし。　さて、今回の名誉毀損事件はどうだったでしょうか。　全ての名誉毀損投稿を見た訳ではありませんが、SNSへの投稿は匿名で行われることが多いものです。　Facebookは実名制ですが，実名だけ分かっていてもあまり意味はありません。住所地や勤務先が不明(「〇県〇市」レベルではダメ)だと裁判書類が送れないことになります。　それでも公示送達(裁判所に張り出して送った扱いにする)という手を使う手はあるものの、公示送達を使うためには相当な調査が要求されます。公示送達を悪用して本人の知らないうちに判決を取る手口が問題になったこともある以上、裁判所も原告の言いなりにハイハイ公示送達ね、なんて対応はできないのです。　そして、公示送達が使える相手方となると、行方などがまるで分からないという事になります。その場合，相手方に財産があるかないか，あるとしてどこにあるかがなかなか分かりません。　全く財産のない、あるいはあってもどこにあるのか分からない相手を提訴した場合，勝訴しても手に入るのは勝訴判決の紙切れだけ、骨折り損のくたびれ儲けになってしまいます。　普通弁護士だって骨折り損のくたびれ儲けが見え見えの裁判は勧めませんし、本人の意向でそれでもやりたいというならやりますが、しっかりと代金は頂くことになります。　この点、名誉毀損に限らず市議会議員が加害者であることが確定しているなら、住所も公開されているのが通例の上(身体に危険が及ぶ恐れもあるので個人住所の公開は疑問を感じますが)、少なくとも地方議会議員選挙に立候補して供託金を収める金もあり、それなりの資産を保有していることが多いですから、裁判に勝っても紙切れだけという可能性は低いものです。とりあえず住所地の登記簿をとれば、底地も含めて持ち家かどうか位は分かるし持ち家なら競売にかけて相応の換金が見込めるでしょう。　被害者側としてみれば特定すらままならない加害者を被告にして裁判を起こすよりも、偶然簡単に発見できた氏名・勤務先・財産状態などが比較的明瞭な加害者を提訴するのが最も手っ取り早いということになります。(ちなみに、懲戒請求事件では懲戒請求者の氏名は分かりますが、懲戒請求者の財産状態を察することは困難でしょう)　そういう意味では誰を被告にするか考えるにあたって、「逃げ隠れしづらく、相応の財産の保有が見込まれる公人・有名人」はまさしく格好の標的です。　名誉毀損の場合，公人・有名人の場合拡散性が高いので、その意味でも「あえて標的にする」に足る存在と言えるでしょう。　私が被害者代理人弁護士なら、まず市議のように住所も財産状態も回収しやすそうな相手を標的にする戦略をとると考えます。他の判明した加害者を順次提訴する事を予定している場合であっても、まずこの市議を提訴して様子を見るという手を取る可能性も高いと思います。　そこで市議の弁解はどう役に立つのか。　前記した通り、市議は多くの加害者の一人にすぎないでしょう。名誉毀損情報の「発端」という訳でもなく、拡散される名誉毀損情報ネットワークの中で、情報を受け取りそのまま流した一部でしょう。　被害者の名誉毀損という事態は、情報拡散者であるネットワーク構成員全員に責任がある可能性が高いものです。無論、個々人によって「拡散はしたがこうした動きに警鐘を鳴らすための文脈だった」などで責任がない可能性はありますが、情報拡散ネットワーク加担者の大半が有責である可能性が高いでしょう。　かといって、そのネットワークの全容を解明することなど不可能な話です。おそらく関係者全員をあぶりだし、全員に自白剤打って拷問にかけたとしても(もちろん憲法違反)当人も忘れてしまっていて分からないでしょう。　　市議の弁解は「ネットワーク加担者全員で責任をとるべきもので、自分一人だけ狙い撃ちして100万円もの請求はやりすぎではないか。」という事ではないかと考えられます。　実のところ，この100万円という請求が「ネットワーク全員分のやらかしたことについての全体損害の請求」なのか、「市議の行った個別の情報発信の損害の請求」なのかは、報道からでは今一つよく分かりません。　日本中からヘイトを集めた犯罪者やその仲間であると名指しする名誉毀損情報の拡散について、100万円程度の請求で済ませるのは個人的には控えめな訴額だな、という感もあり、個別の情報発信を損害として提訴している可能性の方が高いように思いますが，あまり確度の高くない推測でしょう。(参考までに、デヴィ夫人が「大津いじめの加害者の親である」と赤の他人を攻撃したブログ上での名誉毀損で、裁判所の認容した被害額は165万円でした。150万円＋弁護士費用と推察されます)　全体の損害が100万円で、共同不法行為者の一人として裁判所が認定するのだとすれば，市議の弁解は全く意味がありません。　参加した以上、一人で全責任を負担させることはやむを得ない、他の加担者に分担させたいならそんなことは市議の方で他のネットワーク加担者を探して負担部分を求めて提訴する手間を負担すべきであり、被害者に他の加害者を探す手間をかけさせるという発想はありえません。　それが共同不法行為という考え方です。　個別の損害が100万円で、個別不法行為者として裁判所が認定するのだとすれば、市議の弁解は共同不法行為の成否に関係なく意味がありません。　「よそはよそ、うちはうち」の一言で終了です。　全体の損害が100万円で、共同不法行為とは言えず彼の関与度合いに応じて損害を決めるべきだ、ということであれば、ここで市議の弁解は意味を持ってくることになります。　「全体損害が100万円で自分が関与したのは一部。自分一人から全額むしり取るなんて不公平で、自分は自分の分だけ払うので、残りは他の人からとれ」ということになるでしょう。　私個人としては，「法理論的には」どの見解もあり得ると思います。個人的に難しい解釈もあると思いますが、それでも最高裁がその気になって鶴の一声を出せば一発で実務はその解釈で固定するでしょう。　どの見解もあり得るなら、結論の妥当性という見地から考えてみましょう。　市議の主張のように、「関与した一部についてのみ責任を取ればいいのではないか」という見解は果たして妥当でしょうか。　ネット上の誤った情報の拡散は別に珍しくなく、その場合大体加害者は分かりません。　訴訟になっていない件まで含めて考えれば、加害者の大半が判明していると考えられる懲戒請求事例の方がむしろ例外的と考えられますし、「たまたま他の加害者が判明したかどうかで結論を分けるべき」とは思えません。　訴えた時には他の加害者は判明していなかったが，後からわかったという可能性だって出てきます。　特定できないままでは裁判すら起こせないので、被害者としては特定のためだけに照会を繰り返し、多額の費用や手間が必要ですし、かけたとして「照会拒否」という対応を取る企業や公的機関も後を絶ちません。　多数人を特定しなければ被害全額を回復できない、とするのは被害者にとって極めて酷な結果を招きます。　しかも特定すればするほど加害者が増え、各人の「加害担当部分」が減っていきかねません。被害者は特定を進めれば個別に取れる額が低下、特定しなければそもそも訴えることもできないという板挟みに晒されます。　更に加害者が確定した所で、財産を持っているかどうかは手間暇かけて訴えてみないと分からない、訴えて勝った後ですらよくわからないという事態が大半です。　個別に100万円の損害でそれが1000人となれば10億円だ！生命侵害より高い金額を取るのか！と騒ぐ者もいますが、「実際総額10億円の判決が取れた所で、実回収額がいくらと見込まれるかは誰にもわからない」のです。　被害者としては、被害回復のためには可能な限りあちこちから高額な勝訴判決を取っておかないと、本来の被害額の回復さえも難しいのです。　日本の不法行為法は「被害を賠償する」という考え方を採用し、懲罰として損害賠償を増額する制度は基本的に取っていません。(個別の事案では、そういった懲罰的要素を入れて金額を算定したと思われる事案も多いですが…)　そのとき、「実際の被害額」「実際に被害填補に必要な判決の認容額」は決してイコールではないと思うのです。　実際の被害額が被害填補に必要な判決の認容額を下回るなら、被害填補に必要な判決の認容額が優先されるのが被害者保護のために重要な考え方ではないでしょうか。　「被害回復のために認めるべき金額が実損害より高額ならばそれを認める」ことは「被害者の被害を償う」考え方に反しない…というよりもむしろ合致していると思えます。　そのために「共同不法行為として一人に全体損害を負わせ、後は加害者間での醜悪な争いに任せる」か、「個々人に相応の損害賠償を命じ、結果的に損害賠償総額が実際の被害額を越えてもいい」かは、見解が分かれると思います。　現行民法はともかく民事訴訟法上、前者の見解は取りにくいと思いますし，懲戒請求訴訟の判決の流れからは裁判所の大勢は後者の考え方かと思われます。　一応どちらの見解も，被害者により多くの賠償を得る機会を与える考え方ではあります。(共同不法行為説の場合総額は高くならないかもしれませんが、加害者から回収対象となる財産が増えるので一長一短です)　しかし、市議の見解は被害者に前記したようなとんでもない負担をかけさせなければ被害の回復が出来ないことを強いる解釈です。　「赤信号みんなで渡れば怖くない」ということわざに代表される秩序維持という視点からも問題ですが，被害者の被害を回復するという視点からしても「自分だけが払う問題なのか」という市議の問題意識は「被害者の犠牲の下に加害者を保護する見解であり、到底賛同できない」と指摘させていただきます。　最後に。　市議の上記の弁解は恥の上塗りな実にしょうもない弁解だし、こんな弁解を堂々とする人物が自分のいる市町村の議員だとしたら嘆かわしいという認識です。　責任があることを認めつつ「他の人も悪い！」というような弁解は、被害者からも謝意を疑われて当たり前ですし、世間からも「他の人のせいにしてる」と見られて当たり前です。単なる事実の説明ならともかく、他人のせいにして自身の責任の軽減を図るのは炎上に油を注ぐ謝罪文のエースでしょう。　本気で否認するか土下座に徹するか、せめて「自分では不慣れで十分な対応ができないから弁護士を通じ…」といい、どうしても主張したいなら裁判内での主張に留める方がまともな対応だったのではないでしょうか。　最初はこんな対応でよく商工会議所の偉いさんをやっていたもんだなと思いましたが、他方で大企業トップも準備期間のある記者会見でしばしばやらかしたり、先日は神戸の教師間いじめの加害教師の謝罪文らしきものが軒並み大炎上しているのを思い出し、市議が特別酷いというよりは適切な対応ができる人がごくごく一握りということなのかな、と感じました。

  2019年10月29日

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• ホームレス避難所受入拒否問題から考えた、避難所権限強化の必要性

  今回の避難所へのホームレス受け入れ拒否問題にも関連して、少し建設的かもしれない思い付きをお話しさせていただきます。　避難所を設ける場合，避難者は一時的とはいえ見ず知らずの人たちと集団生活を行うことになります。　皆で協力して助け合って…というのはもちろん理想的ですが，そうもいかないケースも出てくるでしょう。　東日本大震災の時にも、避難所で避難者はストレスをためやすく、ケンカが起きたり，財産犯や性被害などと言った問題が度々発生したことが報じられました。　そんな時に考えるべきは，個々の避難所について責任者を決定し、その責任者に避難所の秩序を維持するために必要な権限を付与するという事ではないでしょうか。　私も今回，避難所の責任者の権限などを示した法令やガイドラインなどがないか探してみたのですが，避難所運営のガイドラインは見つかったものの，責任者の権限を示したものはついぞ見つかりませんでした。むしろ，住民も協力して運営しよう！というような形で権限や責任の所在がひどく曖昧になっているように思います。　災害関係法令なんて個人的に初めて調査しましたし，私の調査能力がお粗末なのかもしれませんので，避難所の運営について法令があるならぜひご教示願いたい所ですが，検索してもなかなか出てこないという事は，一般の方は避難所でどういう権利義務があるのか知らされる機会もほとんど与えられず逃げ込む訳で、それが適切かどうかは疑問ですし，調べても分からないとなると仮に権限があっても責任者が知っているのかという疑問にもなります。　　避難所責任者に避難者に対して指示・監督・違反に対して懲罰を行う権限がなければ，責任者が避難者に対してできることは大半が「お願い」にとどまることになってしまいます。　つまり，意地でも従わない避難者がいる場合に強制力を持ってどうこうというのが難しい…という問題が起きえます。　管理権者が「出て行け！」という手もないことはない（管理権者の退去要求に立ち退かなければ不退去罪になりえる）でしょうが，そもそも管理権者＝避難所責任者とは限りませんし，叩き出すのは生命の危険があって流石に厳しい場合も多くなるはずです。場合によっては避難所をたらいまわしにしただけという結果になるリスクもあるでしょう。　避難所内のルール違反ではあるが，犯罪者とまで言えない場合も多い（禁煙の場所で喫煙しても犯罪とは言えません）以上，警察に突き出すのは難しかったり、犯罪だとしても災害で警察も手一杯で軽犯罪にまでいちいち対応できないこともあり得ます。　それなら，せめて一時的にせよ避難所の中の特定の部屋にでも閉じ込めておきたい。あるいは、勝手に喫煙するならたばこだけでも同意なく避難所側で預かっておきたい。　こうした避難者に対する指揮監督権限の不存在が，困った避難者に対してお願いしかできず，他の避難者への迷惑も避けられないという事態を生んではいないでしょうか。　航海中の船舶の船長には、船員法で法令上の義務が定められている船員は元より、契約関係に立たない船客や，自らの意思で乗ったとは言えない者（漂流中拾われた者など）まで含めて指示する権限が法律上与えられています。　船長と同等の権限を認めるのは行き過ぎとは思っていますが，避難所運営のため，相応の権限を避難所の責任者にも認め，その権限の具体的な内容を法令などで明示した方が良いように思われます。（流石に一昔前の特別権力関係理論のように包括的に何でも認め、司法的救済も認めないというやり方を支持する気にはなりません）　もちろん、その分避難所の責任者の責任は重大であり、きちんとした育成も必要になることでしょう。　今回の台東区ホームレス受け入れ拒否について，受け入れ拒否が人権侵害であるという私の見解はいささかも揺らいでいません。　他の避難者は悪臭や感染リスクがあったとしても緊急事態においては受け入れそれ自体は耐忍するほかない、生命よりも避難環境の維持を優先する価値判断は許容しえないと考えます。（ペットは財産権扱いなので許容の余地があると考えます）　他方で避難所の秩序や環境維持のためにも、他の避難者に拒否的な反応を示されないに越したことはないのも確かです。　ホームレスの受け入れ拒否の理由をあれこれ言っている人達がいますが，「悪臭」が原因なら避難所において責任者が「受け入れる。ただし，石鹸とタオルは貸すのでそこの水道なりシャワーなりで体を洗ってきなさい。」と命令できれば，悪臭・不潔などの問題もある程度は解決しえたはずです。伝染病罹患者，あるいはその合理的な疑いがあるという状況の場合も「受け入れる。ただしこの部屋（区画）で過ごしなさい。トイレ含む外出は要通知。必要な物資は定時にこちらから持ち込む。中から外に連絡する手段は保障する。」というような形にすれば，疫病伝染リスクも軽減できたはずです。他方で逆に、「あいつはいびきがうるさいから追い出せ！追い出せ！」と正当に受け入れている避難者を排除するよう殊更に騒いで秩序を乱す者に対しても、こうした処分が出来れば収まることは考えられるでしょう。　　もちろん，これは避難者の基本的人権の制約につながるため相応の検討が必要になると思いますが，災害という緊急事態において，避難所内の秩序・衛生環境維持のために合理的な範囲で法令の根拠を用意し，避難所から排除しない代わりに指揮監督やケースによっては懲戒などに服させることは私個人としては違憲とは言えないのではないかと思います。　少なくとも，受け入れ拒否をするなどして間近に迫る生命の危険の前に放り出すよりははるかに「合憲」で理屈が作りやすいと思います。

  2019年10月15日

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• 台東区・ホームレス避難所受け入れ拒否とネット世論

  日本列島に深刻な爪痕を残していった台風１９号。行方不明者の早期発見・被害からの早期回復をお祈りいたします。　その中で、​台東区の避難所がホームレスの避難を拒否した、というニュース​が流れました。　私個人としては、ニュースを見て最初のうちは、「住所を書いてもらうというようなマニュアルに従った結果、行政側の想定が甘く、マニュアルから外れる中で間違った対応をしてしまった」のだと思っていました。　人権侵害となる不適切な対応である、担当者はどういう人権感覚なんだという感想は抱きましたが、区側も落ち度があったことを認めているようで、一応はミスの範疇を出ないものだという認識ではいました。　　ところが、更にそこで戦慄すべきは台東区ではなくネット世論でした。　なんと、「ホームレスの受け入れ拒否は当然だ」と言わんばかりの意見が大量に噴出したのです。　もちろん、受け入れ拒否に対して、差別や人権侵害という視点からの批判意見も多数あります。　とはいえ、ヤフーコメント欄などを見ると様々な理由をつけて明らかに受け入れ拒否を支持する声が大幅に優勢になっており、これには戦慄を覚えました。　不潔だったり、悪臭がひどいからだという意見も見ました。　元より災害という緊急事態である以上、避難者が快適な環境からはある程度の我慢を強いられるのはやむをえません。　プライバシーを侵害されるから避難者はプライバシーを確保できるスペースを確保できる人数だけ、なんてことになったら避難所と人手がいくらあっても足りないでしょう。　今回の台風は人命にかかわると気象庁が散々告知していたのですから、追い出しは人命にかかわることであり、快適な避難環境＞＞＞人命の危険という価値判断自体が問題が大きいものです。　百歩譲ってそれを正当化したとしても、更に悪臭がひどく避難所の共同生活に堪えない、不潔で疫病などのリスクがあるということなら、その場で臭いをかぐなり数値をはかるなりして「不潔だから追い出しました」「悪臭が酷いので追い出しました」となるのが穏当なはずであり、「ホームレスだから追い出しました」に正当性はありません。　税金を納めてないから駄目だという意見もありましたが、そもそも避難所は納税の有無によって使えるかどうかが決められるものではありません。　犯罪を犯してほかの人の財産が害されるから…というに至ってはもはやホームレス＝犯罪者扱いです。こうした論法で行けば「暴風雨の中、車の水はねや転倒で泥まみれになった人は不潔なので受け入れません」「病院が危険な状態になり、入院患者が医師やスタッフに連れられてしかたなく避難所に逃げてきました。特に隔離病棟などに入れられている患者でなくとも、患者から病気などが感染する可能性が高いので受け入れません」「男性と女性なら男の方が圧倒的に犯罪率高い(女性の４倍ほど)ので、男性は避難所では受け入れません」「加齢臭が酷いので、高齢者は受け入れません」「東京オリンピックの際、日本語に不案内な外国人観光客の避難が遅れ、ホテルにたどり着けなくなりました。〇〇国の人は犯罪率が高いので受け入れません。」「乳幼児や定年退職した高齢者は税金を納めていないので受け入れません。」※将来税金を納めるから？これまで税金を納めてきたから？ホームレスもそれは同じですよね。「いびきがうるさく、他の避難者が寝付けないので受け入れません。」「冬場に熱を出している人はインフルエンザを持っている可能性があり周囲に感染しかねないので受けいれません。」　こんな一見して不当な結論が、上記のような理屈で「ホームレスだから受け入れ拒否していい」という立論を認めるならば簡単に認められてしまいます。　特にマナー違反行為がないのに、マナー違反客が外国人に多いからという理由で外国人＆帰化日本人入浴客を拒否した結果、差別的として100万円の慰謝料の請求が認められた銭湯入浴拒否事件（札幌地判平成14 年11月11日判例時報1806 号84 頁）では、以下のような言及があります。公衆浴場の公共性に照らすと，被告Ａは，可能な限りの努力をもって上記方法(注：マナー違反客を追い出す、酔客を入れないなどの対応)を実行すべきであったといえる。そして，その実行が容易でない場合があるからといって，安易にすべての外国人の利用を一律に拒否するのは明らかに合理性を欠くものというべきである。この言及に当てはめれば、避難所の公共性は公衆浴場の比ではなく、台東区がネット世論が持ち出した上記のような理由でホームレスを狙い撃ちしての受け入れ拒否を行えば、国家賠償認容は不可避であったと言えるでしょう。(本来の理由でも国家賠償請求は通ると思いますが)　災害対策基本法７条３項には、こんな条文があります。(前略)地方公共団体の住民は、(中略)食品、飲料水その他の生活必需物資の備蓄その他の自ら災害に備えるための手段を講ずるとともに、防災訓練その他の自発的な防災活動への参加、過去の災害から得られた教訓の伝承その他の取組により防災に寄与するように努めなければならない。　上記のようにホームレスの追い出しについて殊更支持を表明する人たちは、上記の義務を果たしてきたのでしょうか。　防災訓練に参加したのなんて学校や職場だけ、今回の台風を見て慌てて避難所を確認した人、結構多いのではありませんか？　私はそういう人だからと言って殊更に避難所を利用する資格がないとは考えません。　しかし、他人にそこまで要求するなら、あんたは法律に明記されているこれくらいの義務は努力してきたんだろうな？と言いたい所です。

  2019年10月14日

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• 緊急事態を考えると、運転免許の返納が勧めにくい…

  昨今は，高齢者に運転免許返納が勧められています。　私も，高齢な依頼者でもう運転していない方が免許を持っていたことに気づいて返納制度を教えたこともあります。　運転免許を返納すれば，当然運転はもうできません。　それに代わって，交通券を交付する、身分証として使っていた人のために運転経歴証明書を交付するなど、自治体によりますがさまざまな返納者への特典があります。　しかし，自治体にも手が届いていないように思われる一つ免許の返納の障害があります。　それは「緊急時にも運転ができない」ということです。　本当に緊急時にやむを得ず運転するという事なら、緊急避難(刑法３７条)で不処罰にすればいいのではないか、とお考えの方もいるかもしれません。　実際法制度の建前からすれば、緊急避難で行けばよい、というのが模範解答でしょう。　ところが，東京高判昭和５７年１１月２９日の事例を見ると，「緊急避難は当てにできない」のです。　この件は、無免許運転でなく飲酒運転の案件ですが，お盆だったために被告人が自宅で酒を飲んでいた所、普段から粗暴な被告人の弟が鎌を手に持って被告人宅に暴れ込んできた件でした。　被告人は外へ逃げ、一緒にいた被告人の内妻が警察に電話をしようとしたら電話線も斬られて警察に保護を求めました。　その後警察が弟を鎮めて一件落着…と思いきや，再び弟がやってきたため大慌てで車に逃げ込み隠れたものの、弟に見つかって襲い掛かってきた…という状況下で逃げるために警察署まで飲酒運転をした者でした。　被告人は飲酒運転中，弟が車で後ろから追ってきていると思ってどこにも立ち寄らずに２０分近く運転を続けて警察署に駆け込み、助けを求めたのでした。　ところが、検察官はこの被告人を「飲酒運転」で起訴し、更に裁判所はこのような判断をしたのです。「市街地に入った後は追ってきている車が本物だったのか確認することもできたし、適当な所で運転を止めて警察に電話するなどの方法をとることは不可能ではなかった。　被告人の行動は過剰避難であり有罪」　当時は昭和５７年で，携帯電話など影も形もありません。　公衆電話の緊急通報無料機能さえあったか怪しいご時世です。(判決文からは、公衆電話がこのポイントにあったという立証もされた形跡はありませんでした)　なお、流石に裁判官もあまりに酷であると考えたのか、過剰避難の規定の中で刑を免除するという判決としました。　しかし，有罪であることには変わりないという判断がされたことは見逃せません。　検察官はこの件を不起訴処分や起訴猶予にもしていませんし(裁判所の事実認定と検察の事実認識がずれていた可能性はありますが)、判決文は手に入りませんでしたが地裁に至っては「こんなの過剰避難ですらない、ただの飲酒運転」と有罪判決を言い渡していました。　被告人が飲酒運転を避けるために取るべき手法は他にあった、途中から飲酒運転を避けることは不可能ではなかったという判断自体は、一理あるでしょう。　厳密に言えば、早く電話なり何なり探してそれを使うのが正しかった，とは言えます。　しかし、飲酒している状態で生命の危険を感じるほど襲われてパニックになっている状況下で正確な判断は難しかったと思われます。その中で最善の判断をすることができず、誤った判断の下に飲酒運転をする者であっても犯罪者であるというのが日本の判例という訳です。　飲酒運転より免許返納による無免許運転だけ緊急避難が認められやすくなる、とは想定できません。　こうした落ち度を理由に緊急避難を認めない(地裁判決のように過剰避難とすら認めてもらえない可能性もある)判例実務の中では、もし何らかの緊急事態が生じたと考えて車を運転したら、僅かな判断ミスを理由に無免許運転であるし、緊急避難とも言えないとされて起訴され、有罪とされるリスクを意識せざるを得ません。　必要な時に車を運転する当てにしていた家族などが旅行や入院などの一時的な理由でいなくなってしまった。　誰かが倒れてしまい一刻を争う可能性があるのに、電子機器の使用に不案内。（電子機器がどこかに行ってしまったケースもあり得る）　隣家等と個人的なつながりがなく、電話を貸してというのも難しい。(外からではいるかいないかもわからないし，貸してくれる隣家を探す時間も惜しい)　特殊詐欺の類に騙されてパニックに陥り、一刻も早く何とかしないと…と思って運転。　そんなケースで運転そのものは事故を起こしたりしていない安全なものであった場合でも「こうすればよかったから有罪」と問われる可能性が高いということになります。　検察官とて、緊急時にパニックに陥り多少の行き過ぎがあった程度であれば流石にこれは可哀想だろうと思って起訴猶予などにしている例が大半であるとは思います。もしかしたら警察が現場レベルで見て見ぬふりをしているかもしれません。　しかし、違法行為であるという建前がある以上、警察は「緊急だからいいよ」と大っぴらに言う訳には行かず、「原則ダメ」という建前になります。　弁護士だって自分のアドバイスに従った人が犯罪者になった、なんて失態どころではないですから「試験にパスする限り返納しないでおく」「返納するなら緊急時も運転できないと思え」という「安全策」なアドバイスしかできません。　免許証の返納それ自体は、私も勧めたい所です。　返納に踏み切ることができる方々は、「現在の日常生活」レベルであれば車を使わずに済む当てをつけることができる人も多いでしょう。　しかし，高齢者に起こりやすい健康などについての緊急事態、返納時にあてにしていた家族などの事情が変わり本人が運転しなければならない事態…そういったものを想定すると、「免許を返納するときは、家族などに何かがあった緊急時にも運転ができなくなるか、それでも運転するなら刑罰を受けざるを得ないことを覚悟してほしい」「いざという時だけでも命綱的に運転できる余地を残しておきたいのなら、免許は更新できる限り持っていた方が安全だ」となってしまうのです。　免許返納に対してタクシー券などの一定の見返りを与える制度は良い傾向だと思います。　ただ，自治体がいかに交通費等を出してあげても、それは家庭や環境がうまく回っているときが前提で役立つもので、緊急時はカバーできません。運転免許証の返納を推進するためには、緊急時の運転について、例外的に運転を認める制度や運用を確立する。ある程度、「運転に頼らなくてもよかった」という勇み足のケースについても基本的な安全運転がなされている限りは処罰しない。というのも，重要なことではないでしょうか。

  2019年05月20日

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• 裁判官訴追委員会に裁判官の訴追！？

  性犯罪無罪ラッシュ問題で、名古屋地裁岡崎支部での無罪案件（行為の存在を認めつつ、暴行・脅迫要件を満たさないとしての無罪判決の案件）について、裁判官訴追委員会に裁判官の訴追をしよう！というキャンペーンが行われています。父親の娘への性〇為に無罪判決を出した名古屋地裁岡崎支部の鵜飼祐充裁判長の罷免を！～法が変っても裁く側の「解釈」で変えられてしまう！「裁かれるべき者が正しく裁かれる裁判」の実現を！※・・・（〇は楽天ブログの機能ではじかれるためやむなく伏字としています。「行」が入ります。）　私は、すでに繰り返し書いてきたとおり、判決文を読んでいないという自身の立場上、この問題に関しては「思うところあれど静観」の構えを取ってきました。　私自身は主観的かつ一般論としては、「事実認定の厳正化」という視点では被告人寄りな見解ですが、事実認定を踏まえた「法的評価」という点では被害者寄りな見解だと思っています。　ただ、議論の様子を見ていても、多数の無罪判決に違う論点があるのに整理しきれていません。　さすがに無茶苦茶すぎる言動の人がいて、その人に引きずられて全体が貶され、それに反抗する形で過激な言動がなされ…と泥沼化の印象があります。　その中で人格攻撃的な主張が双方から出ている様子はどうも・・・ただ口を出すにはいかんせん私自身の手元の情報が少なすぎるという状況です。　迂闊にあの中に入っていたら、自分もヒートアップして言いすぎていたかもなぁと感じなくもありません。　やはりtwitterは私には向かない媒体のようです。　ただ、さすがに裁判官訴追委員会に担当裁判官の訴追請求という動きに関してはちょっと待てと言わざるを得ません。　この問題で判決を言い渡した裁判官にかなり批判的な見解を表明している寺町東子弁護士も、裁判官訴追という動きには賛同していません。伊藤弁護士などは逆用可能性まで指摘して、気持ちは分かるとしつつも逆に批判に回っています。　神原元弁護士も、これらをリツイートしており、訴追請求にまでは賛同していないと言えるでしょう。（違法と評価される可能性を度外視すれば、もっと裁判官を直接的に法手続で攻める方法も私には浮かびます。模倣犯防止のため教えませんが）　憲法を学べば、中学生・高校生の公民でも司法権の独立・裁判官の独立の基本くらいは習うはずです。　裁判官は独立して職権を行い、法律と良心にのみ拘束される（憲法76条3項）。これが憲法上の仕組みです。　気に入らない判決に対し、裁判官に圧力をかけるということを許さないよう、例えば在任中の報酬減額を禁止（憲法79条6項）したり、裁判官の処分についても特別な仕組みをわざわざ憲法に書くという状態になっているのです。　国民からの直接審査も行われません。国民は言論で批判し、立法を通じて裁判所に干渉することは許されているといえど、理由を問わず裁判官罷免できるのは最高裁判所裁判官の国民審査のみ（その国民審査も、罷免票を取ったのは過去最高でも全体の15％にすぎない）です。　司法権の独立は、「行政や立法権からの独立」だけではなく、「国民からの独立」でもある訳です。　　その意味でも、裁判官訴追委員会→弾劾裁判にかけたいというのなら、具体的な事実を示すべきですし、ただ単に「自身の法令解釈・事実認定と異なった判決を言い渡したから」というのは司法権の独立に照らして論外と言わざるを得ません。　私だって、不当と思う判決にカリカリ来ること自体はありますが、だからってそれだけで訴追請求はダメです。これはもう職業倫理の域であり、依頼者から頼まれたとしても、よほどの事態とある程度の裏付け証拠がない限り断ります。　本件に照らせば、そもそも未確定である以上、この第一審判決は最高裁まで維持されるべき正しい判決であるという可能性だって現段階では捨てきれない状況です。一　職務上の義務に著しく違反し、又は職務を甚だしく怠つたとき。二　その他職務の内外を問わず、裁判官としての威信を著しく失うべき非行があつたとき。　裁判官弾劾法には裁判官罷免の理由としては上記の規定があるのみ（裁判官弾劾法2条）ですが、裁判官の職権行使の独立からしても、法令解釈や事実認定の相違を非行とすることは到底許されない行為です。（裁判官訴追委員会のホームページにも同様の記載があります）　こうした裁判に関して罷免するとすれば、それこそ当該裁判官が賄賂をもらっていたことが発覚したとか、合議体の裁判官を脅迫して判決を書かせたとか、それくらいの事態になるでしょう。　もちろん、裁判官訴追委員会に裁判官の訴追を求めるというのは、当然虚偽の事実をもとに行えば虚偽申告罪（裁判官弾劾法43条、虚偽告訴罪の裁判官訴追版と思っていいでしょう）にも当たります。　今回は、判決を言い渡したこと自体は一応事実であるため、当該判決を言い渡したこと自体を罷免事由とするならば「虚偽」ではないかもしれませんが…　ただ、「こんな判決を言い渡すなんてことはきっと賄賂をもらっているに違いない！ほかに証拠ないけど！」なんて言ってたら本当に虚偽申告罪の故意があるという事実認定を食らってもおかしくない可能性はあるでしょう。　実のところ、裁判官訴追委員会にはそれ相応に裁判官の訴追要求も来るようです。　ただ、かなり昔に小耳にはさんだところでは、「判決が気に入らない当事者が裁判官が悪いと言って出すクレームの延長」のようなものが多いと聞きました。　非常におおざっぱな統計ですが、裁判官訴追委員会ホームページの統計資料を読む限り、さほど間違ってはいないのかなという印象です。　　そして、もしこのような訴追請求が行われ、彼らの望む通りそれによって裁判官が訴追されたり、出世昇進等に影響したり、そこまでいかなくとも訴追に対して職務を外しての調査協力が必要になったら、どうでしょうか。　裁判官の訴追請求は、国民誰もができるものであり、また本来そうしなければならないものだと考えます。　しかし、単に判決の気に入らない当事者や外部応援団に訴追請求を意見表明手段として使われ、パンクするならばそうも言ってられなくなります。　訴追請求権者を絞る（弾劾裁判制度は憲法に記載があっても、その具体的な仕組は憲法上規定がないので立法で絞りうる）、虚偽申告の罪をバシバシ適用する、訴追委員会の方で不受理扱いにするあるいは受理しても碌な審査もせずポイ…そういった好ましくない扱いをしないと裁判官の職権行使の独立が守れないため、訴追の間口自体を縮めるという方策を取らなければいけなくなるでしょう。　裁判官訴追請求の動きは、自ら裁判官への正当な訴追請求の窓口を縮めかねない動きであり、到底賛同できません。　それだけでなく、性犯罪に関する諸法令の改正を目指す運動論としても決して得策ではないでしょう。　「とにかく自分にできることをやる」という高揚感でもって理論の裏付けのない低レベルな運動を始め、あるいは参加してしまって巨大な自爆をやらかしたのが、先日の弁護士大量懲戒請求事件です。　理論的な裏付けを伴わない暴走的な運動が起こり、それが万一にも主要ムーヴメントになれば、大量懲戒請求のような低レベルな運動として扱われかねません。　それでは、理論的な裏付けを伴う、効果のある運動が暴走的な効果のない運動にかき消され、肝心の法改正主張が認められない、実務における重要な問題提起としての効果さえなくなっていくことだって考えられるのです。　オウム真理教と戦ったことで有名な滝本太郎弁護士）が伊藤和子弁護士に忠告したのも、この趣旨かと思います。　法改正を目指す運動論に結び付けたいなら、運動の質を高める、ということも重要なことです。　　ついでに2点いっておきます。　一つ目。　まず、今回の件では裁判長が標的になっていますが、この事件は裁判官3人で合議して言い渡した判決であり、裁判長は合議体の一裁判官であると思われ、仮に残り二人の裁判官が歯向かってきたら裁判長はそれを止められません。　　俺が裁判長だで残り二人を脅して書かせれば、それこそ訴追請求ものでしょう。　つまり、裁判長は実は有罪と言っていたのに、残り二人に押し切られたという可能性も実はあるのです。　全員で連帯責任だということで全員を訴追請求するならともかく（十分問題行為だと思いますが）なぜ裁判長だけが標的になっているのでしょうか。　マスコミは判決報道で裁判長の氏名だけ流し、陪席の裁判官は書かない慣例があるので、そこから手に入った情報しかない状態で訴追請求までしている可能性があります。　少なくとも、裁判長だけが標的になっているというのも、私がこの運動をマスコミ報道にいきり立っただけのものではないのかと疑う理由の一つです。　二つ目。　被害者の安心ということを彼らは運動の理由に据えているのですが、この事件の被害者の方の承諾は取り付けているのでしょうか？　性犯罪被害裁判一般への喚起という視点からは、一応被害者の方からの承諾を取らずに行うことはありなのかもしれません。　ただ、この件について万が一にも裁判官訴追委員会が本気で訴追調査をするなら、裁判官訴追委員会から被害者へも聴取がいくでしょう。　そのように被害者に負担をかけかねない手続を、被害者の許可を取って行っているならば分かりますが、運動のホームページにはそのことは一言も書いていません。　被害者政策論としてはありえなくはないのかもしれませんが、個別の被害者の支援という見地からは、承諾を取っていないとすれば大きな問題があるということを指摘しておきます。※※2019年4月15日、若干用語ミスなどを修正し、リンクや運動論としての指摘などを追加しました。

  2019年04月14日

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• 破産者マップ事件、一部自称エンジニアの倫理が問われる

  破産者マップ事件については，私も少し追っていました。　適法性に関していえば，私も風の噂に耳にしてサイトを一通り見た瞬間，判例調査する前から「これって弁護士ならほぼ争いないレベルでプライバシー侵害，個人情報保護法違反。名誉毀損などの問題もあるだろう。こんなことにGOサインを出す弁護士がいるとは思えない。」と感じました。　その後，法令判例調査をしても私の上記の直感は裏付けられる一方でしたし，弁護士の中でこれは適法だと主張している人を私は知りません。（公認会計士や税理士の中にはいるようですが…）　このサイトの運営者の真意については，今のところは「法的なリスクについて素人考えのまま弁護士などに相談せず，無邪気に新事業を起こそうとした結果，超巨大地雷を踏んだ」「悪意ある反社が削除のために個人情報を送付させることで，更なる個人情報の収集を狙ったり，場合によっては金銭集めに使おうとした」という二つの説が有力です。※1　後者の意見は，削除要請フォームで官報にも非掲載の情報（破産の背景事情は官報では分からない）を集めようとした所が怪しいという点に着目していると思います。　他方，それならあえて運営者がtwitterに出てくる理由も乏しいと思われるため，前者の可能性も個人的には捨てきれないように思っています。　現状は両方の可能性を想定すべきと思います。　そして，この件で気になるのが，この問題を論じるに際して情報を取り扱う自称エンジニアの皆さんの倫理観について，欠けたものが多数見られる点です。　この問題について「何が悪いの？」を連発し，運営者支持を表明してしまう自称エンジニアのtwitterアカウントがあります。　中には批判者に対して「お前破産者？」と煽って憚らないほぼ実名アカウントもあります。（個人的に晒したいのは山々ですが，法律家としての良識でこらえます）　弁護士などによる違法性の指摘の前に「何が悪いの？」と思ってしまううちはともかく，弁護士などが騒ぎだしてからも批判者に噛みつき続ける人たちには寒気を覚えました。「お前，そんな感覚で情報エンジニアやったら自分が破産者マップに載るぞ？」「こうも個人情報についての意識が甘い者が大規模な情報を扱うとか法務上は超巨大なリスクなので，こいつらエンジニアとして雇っていいかと相談されたら顧問辞任賭けてでも止めよう」と思ったことも一度や二度ではありません。　寺林智栄弁護士がこちらで詳論しているのですが，情報は例え客観的真実であろうと，決してニュートラルな存在ではありません。「凶器にできる」ものです。　オウム真理教は，「たかだか弁護士の住所を知っただけ」で，坂本堤弁護士は家に上がりこまれて奥様と幼いお子さんまでが殺されてしまいました。一番悪いのがオウム真理教であることは争う余地もありませんが，情報を開示した者がオウムを助けてしまったという側面は否定できないのです（日弁連もこの事を知って弁護士の個人住所の名簿を頒布することを止めました）。　破産者マップだって，私が反社なら「欲しい情報」です。模倣犯を避けるために開示しませんが，破産者マップを悪用して一儲けする方法はあっという間に浮かびました。　だからこそ情報を扱う者には高い倫理観や責任が求められます。　私のような弁護士も秘密の情報を扱いますが，秘密を漏らそうものなら刑法の秘密漏示罪により処罰されます。公務員や多数の士業・裁判員においても，職務上の秘密を漏らせば，刑務所に入れられてもおかしくない罰則が制定されているのです。　例え法律に守秘義務の規定がない仕事であるとしても，どこまでの情報を広く共有すべきで，どこまでの情報がダメなのか。開示するにあたって相応しい媒体は何か。情報はどんな風に悪用できるのか。反社がこの情報を手に入れたら何を始めかねないか。　この事については常に悩み，考え方を身につけ，怪しいと思ったら周囲に相談していかなければいけません。微妙すぎる事案もありえ，最終的な判断は裁判の結果待ちになることもあり得るジャンルです。　まして，破産者マップのように一人二人レベルではなく情報を大規模に扱うともなれば，要求される倫理観や責任は極めて高度なものになるでしょう。例え個人的に問題ないと思ってもリーガルチェックをし，疑わしきは手を出さないと言う姿勢は必須です。自分の利益だけをベットしてるならともかく，他人の利益をベットするに当たってやっちゃえやっちゃえなどという精神では困るのです。　運悪く勇み足をしてしまったならまだしも、違法性があることを裁判の判決で言い渡されても開き直るようなケースは問題外と言えましょう。　むろん、情報エンジニアの中にも彼らを非難する意見も決して少なくはありません。　検索していた所，何かするに当たって毎度毎度リーガルチェックしていたという情報エンジニアの方もいました。情報エンジニアの持つ倫理性の必要性から，上記のような発言をたしなめる向きもあり，その点についてはほっとしている面もあります。　また，インターネットのない時代にできていた破産情報を官報に掲載すると言う破産法の在り方が，官報の頒布性の低さ※2に助けられて問題になっていなかったことがこの事態を招いた側面もあるように思われ，これを機会に破産法の公示の在り方を見直すことを検討してもらいたいと思います。（もっとも，「破産者マップが違法なら官報も違法」という見解は，弁護士が裁判所で言ったら「こいつ、弁護士に泣く泣く言わせてるな」と裁判官に見抜かれるレベルの間違いですので注意しましょう）　そして，「破産者マップの何が悪いの？」と騒動初期ならともかく今になって言っている自称エンジニアの方は，すぐにもエンジニアの看板を下ろして下さい。（現行法を認めた上で法改正の主張とセットで主張するならばまあありと思います）　真っ当なエンジニアの方も、そういったエンジニアに対して再教育（0から教育？）をし、それに従わない者をエンジニア業界から放逐するといった動きはした方が良いと思います。（現実には困難かもしれませんが…）　そういう自称エンジニアの方々の言動は，倫理観と責任感を備えた真っ当なエンジニアの方に対して，「技術のためなら倫理すら無視するマッドサイエンティスト的存在」という偏見を植え付けかねません。　そうなれば、エンジニア業界に新しい技術について理解がなく，融通も利かない国家の法律が規制をかける、厳しい資格制となるといったように、業界全体の首を絞めなければならないという議論が沸き起こることになるでしょう。　弁護士業界も、常にその点を意識しながら業界の自律に気を配り、それですらも「自浄能力が足りない」と干されているのです。　この件には様々な問題点があり法律家目線からすれば破産法の在り方なども問われていますが，情報エンジニアの皆さんの倫理が辛辣に問われている件でもあると思います。※1　当初は、「破産者はクズ！」というような歪んだ正義感が原因の可能性も考えましたが，現状では主たる原因ではないと考えます。※2　官報販売所は東京に2カ所、他の道府県は1か所です。北海道など地裁本庁の数より官報販売所の方が少ないのです。

  2019年03月22日

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• 命名ミスは親御さんが早期改名手続を！

  赤池肇氏（旧名：赤池王子様）の改名が話題になっています。　私は今のところ「改名したいので手続を取ってください」という依頼を受けたことはありません。※1　もちろん依頼自体はお受けいたしますが、家庭裁判所もよほどのことがなければ本人（乳幼児なら親御さん）から話を聞きたがるので、弁護士に依頼しても弁護士に丸投げしておけばいいということにはなかなかならないでしょう。　特に弁護士を頼まず、一般の方が自分で手続を進めることにもさほどの支障はないように思います。　さて、改名の細かい要件や実例については先達の色々な記事にお任せするとしまして、この件で個人的に気になったのは、「赤池肇氏の親御さんは何をしていたのか」という点です。　どうも親御さんは赤池肇氏が改名をすることには元々反対であり、そこを肇氏が説得して何とか理解にこぎつけたようなのですが…　命名に当たって、俗に『DQNネーム』『キラキラネーム』と言われるような珍奇な名前を付けてしまうのは古典でも書いてあるそうですが、お子さんの命名はあまり長期間にわたって考える訳にも行きません。　出産という事態から親御さんが揃って心理的にハイになり、考え直す時間もないままについつい思いついた珍奇な名前をつけたくなってしまう心理は、分からない訳ではありません。　そして、「ハイな状態から覚めてみると、あまりにも珍奇な名前にしてしまった」と後悔する親御さんはそれなりにいらっしゃるのではないでしょうか。　改名は、仮に裁判所で改名が認められたとしても、本人にも負担がかかるものです。　改名すると周囲も名前を何と呼んでいいのか分からないような事態になりますし、既に成人していたりすると、自分で改名に当たって様々な手続をしなければなりません。銀行などだと、婚姻以外での改名手続に慣れていない担当者の対応がグズグズと遅れてしまい生活費の払戻にも支障が出る…なんてこともありそうです。　また、築いてきた社会的な地位をリセットするようなことにもなりかねません。（婚姻改姓後も通称名として旧姓を使用する目的は多くがそれです）　その点、幼稚園や保育園に通い始める前の乳児である間であればどうでしょうか。　お子さんもまだまだ友達付き合いなどがなく、自分の名前という自覚すらない場合も多いため、改名に比較的負担をかけずに済みます。　乳児期は、改名のゴールデンチャンスと言える時期なのです。　改名を巡る裁判例を見ても「戸籍上の名が未だ定着していないから、名の変更による弊害が少ない」ことも考慮して改名を認めた例が見られます。（東京高決平成12年5月29日判例タイムズ1054号88頁、4カ月の乳児の事案）　その意味でも、珍奇な名前を付けて、子供が後になって不利益を受けるのではないかと気づいた親御さんは、早いうちに弁護士に相談に来てみてください。　地元の家庭裁判所に直接「子どもに珍奇な名前を付けてしまった、改名をしたいので手続をどうすればよいか」と赴いても構わないでしょう。　そして、とにかく早いうちに改名手続を取ってあげてください。　最後に。　珍奇な名前をつける親は子どもをもの扱いしているなどと親に対して人格攻撃をする輩もいます。　私は珍奇な名前を付けて子どもを困らせようとしたなどというのでもない限り、そんな見解には与しません。　20年以上にもわたって向き合う子育てでおよそ一つの失敗もおかさない親などいるはずがありません。　似たようなことを繰り返さないよう反省はしてもらいたいと思いますが、それを理由に人格攻撃などふざけるなと考えます。　珍奇な名前をめぐる問題で一番悪いのは名付けた親ではなく、ましてや子供でもなく、珍奇な名前を笑い者にしていじめ・いじりをしたり、関係者に人格攻撃をする者です。

  2019年03月11日

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• SNS（バカッター）炎上と不法行為責任制限

  最近、またしても飲食店のアルバイトの店員などが不潔な行為をし、それをSNSにアップして炎上するいわゆる「バカッター」が注目されているようです。　以前、法律相談形式でこんな記事を書きましたが、その中でちらっと触れた問題点についてピックアップします。　SNS炎上の被害にあった店舗や企業から、SNS炎上の主であるアルバイトなどに損害賠償を請求する動きが出て来ています。　私はこの損害賠償請求は法的に見て全く正当なものと考えるのですが、「どれくらいの責任が認められるものか」という点について、密かに注目しています。　労働者が労働上不始末をやらかし、使用者に多大な損害を与えてしまうことがあります。　仕事中の運転で事故を起こし，使用者が使わせていた車両を廃車にせざるを得なくする。　成績を上げようと内規や法令を破った結果強引な契約形態が明るみになり企業の評価ダウン。　貸し付けた債権が手続を誤って焦げつく（時効，記録紛失など）といった具合です。　あるいは、第三者に交通事故などで仕事上損害を与えてしまい、使用者が使用者責任を問われて第三者に損害賠償をしなければならないケースもあります。この場合も、使用者は労働者に対して自身が第三者に支払った損害賠償を労働者に求償することができます。　　労働者は大概高額な金銭など持っておらず、どれだけ責任を負わせた所で到底払えず判決は紙切れと化すことも容易に想定されます。　しかし，仮に労働者が金銭を持っている場合でも、全責任を使用者が追及することは難しい場合が多いのです。　労働者に過失があり、過失によって使用者に損害を与えた以上，労働者は使用者に損害を賠償すべきというのが不法行為法からは大原則です。　しかし、人間である以上どうしても生じがちなミスや気の緩みで労働者は破産直行級の責任を負わされる一方、使用者は責任追及をすれば全く損がないと言う可能性が出てきます。　労働者がその分高い報酬をもらっているならともかく、多くは月給で，成功したからと言って高額な報酬がもらえる訳でもないでしょう。　雇用は労働者が「使用者の指揮監督下に置かれる」のがその本質ですから、労働者の労働における裁量権は限られています。　使用者の場合保険に入るなどして危険を分散させることもできるでしょう。　そういう労働者を自由に使って利益を得るのが使用者なのに、いざ損をすると突然裁量権のない労働者に全損害を転嫁することが許されるというのは不公平という考え方があります。　これらの考え方を踏まえ，最高裁は　使用者が、その事業の執行につきなされた被用者の加害行為により直接損害を被り、又は使用者としての損害賠償責任を負担したことにより基づき損害を被った場合には、使用者は、その事業の性格、規模、施設の状況、被用者の業務の内容、労働条件、勤務態度、加害行為の態様、加害行為の予防若しくは損失の分散についての使用者の配慮の程度その他諸般の事情に照らし、損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度において、被用者に対し右損害の賠償又は求償の請求をすることができる。（最一小判昭和５１年７月８日民集３０巻６号７８頁）　要は、全額認めるとは限らず、信義則上相当な範囲でしか，使用者から労働者に対しての賠償請求は認めませんよ、ということです。※1　もっとも、「損害の公平な分担という見地から信義則上相当と認められる限度」といきなり言われても、どれくらい制限すべきか、場合によっては一切制限する必要もないのか，逆に賠償請求自体認めるべきでないのかは非常に難しい問題です。　裁判の事例は結構ありますが，数値的な具体化はほぼ裁判官の胸三寸と言っていいでしょう。　SNS炎上というのは上記の最高裁判決に従えば「加害行為の態様」であり，非常に重要な要素であることはまず間違いないでしょうが，他にも様々な要素が合わさって責任負担の割合が定められると見ていいでしょう。　事例ないかな？と思って，個人的に判例検索してみましたが，こういったインターネット上での炎上を理由とした賠償請求の裁判で判決が出ている事例は見当たりませんでした。店側代理人なら、「バカッター炎上は社会問題になっており、バカッターが大きな問題になると知らないとすればその時点で迂闊にもほどがある」「SNS炎上にも保険はあるがメジャーとは言い難く、店側で手を打つことが困難」「普段から従業員教育をきちんとしていた（バイト側から「受けていないと突かれる可能性あり）」「不潔行為であることを自覚している（自覚しているからわざわざSNSに上げていると思われる）」などを指摘して、今回の件について責任制限など不要、全責任を取れと主張するでしょう。他方のバイト側代理人なら「故意ではあっても店に対しての悪意・害意がある訳ではない」「未成年者、あるいは年若いバイトで炎上についての責任を自覚しきれなくても仕方ない、そうと分かってて店も雇ったはず」「SNSについての教育は受けていない」「時給1000円前後のバイト代しかもらっていない」「アルバイトで店舗運営に口を出せる立場ではない」「普段の仕事は真面目にやってた（店側から「不真面目」と突かれる可能性あり）」などといって、責任はない・あるいは制限されるべきと主張することになるでしょう。　ある程度の事例を読んだ上でのヤマカンの域を出ないですが、私個人としてはバカッター炎上も基本的にある程度の責任制限はされるのではないか，と感じています。　ただ、外からはわからない内部事情に左右される部分もありますし、どんな事情に着目してどの程度の責任制限があるのだろう？という点が個人的に興味津々なのです。　なお、誤解なきように付け加えますが、例え制限された責任であったとしても，結論的に破産一直線な責任になる可能性は十分あると考えています。　むしろ，なまじ制限されたばかりに破産できるほどの債務額（支払い不能）に届かず，処理できないと言う事態も考えられるかもしれません。　責任制限があるにしても，SNSの炎上を軽く考えるのは自殺行為であろうと思います。　また，SNSの主が未成年者の場合親の責任を問えるかのような記事もあるようですが、私は親の責任は親が焚きつけたか，過去にも同種のバカッターで炎上しているのを放置したのでもない限り問えないのではないかと思います。（道義的責任から自主的に出す可能性はあると思いますが）※1・・・なお，学説レベルでは、軽過失については完全免責すべきという説もあります。また，過失の認定を厳しくし，「この程度では過失とも言えない」とするケースもあります。

  2019年02月12日

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• 自称被害者を偽証罪で起訴しない検察は恥ずべき失態を犯している

  強〇罪（楽天ブログ投稿制限に引っかかるので伏字）で無実の男性が一旦懲役１２年の判決を言い渡された後，再審無罪となった件について，裁判所や検察の違法性を主張する国賠請求が棄却となったことが報じられました。　裁判所の判決が国賠法上違法となる場合については，詳細は立ち入りませんが極めて厳しい要件が判例上求められており，警察・検察の捜査過程などについてよほどの新事実が明らかにならない限り国への請求が棄却される結末は予想できていたように思えます。　なお，元被告人の男性は６年ほど勾留・服役されていたようですので，国家賠償がなくとも刑事補償金は受け取れるであろうと思います。１日最大１２５００円(刑事補償法4条1項)，ピッタリ6年とすると２７００万円強が受け取れることになります。　これが「見合う補償」とはとても言えないと思いますが。　弁護士Twitterを検索すると、判決前から有罪とした判決の自称被害者証言ベッタリの事実認定に批判の声が見られ、この批判は概ね支持するところですが、私は少し別の切り口でもって批判してみたいと思います。※１　私がこの事件で思っていたのは，自称被害者（平成５年生）と自称被害者の証言に乗る証言をした兄（平成３年生）を偽証罪で起訴すらしない点への疑問でした。※２　本来両名は厳罰に処するべきであり，仮に何らかの原因で起訴出来ない案件とすれば，不起訴の理由を明らかにすべき案件であると考えます。　それは，刑事の弁護人として，偽証罪の有名無実化を恐れるからです。　もともと有名無実な偽証罪であることはおそらく多くの法律家の一致する意見ではなかろうかと思うのですが、これ以上有名無実にしてどうするのかと思うのです。　この件の判決は、個人的な関心もあり一通り眼を通したことがありました。　第一審判決と再審判決はこちらに要約がありますので、適宜参照して下さい。　再審判決のフルはこちらにもあります。　この件で，自称被害者と兄による偽証がなされたのは平成20年11月12日（第一審で全起訴が揃った時点）以降、第一審判決の平成21年5月15日までと思われます。　偽証罪は「良心に従って真実を述べ何事も隠さず何事も付け加えないことを宣誓した証人」による偽証（刑法169条、刑訴規則118条2項）が必要ですが，両名は証言時最低１４歳・１６歳（生年は判例集に記載がありましたが、誕生日は伏せられていました）で、詳細な証言もしており宣誓の趣旨を理解できない（刑訴法155条参照）とは思われず、宣誓はしたでしょう。　刑事責任年齢（14歳、刑法４１条）にも問題なく到達しています。　本記事投稿日の時点では，第一審判決からも9年以上が経過しており、偽証は時効（７年、刑訴法250条4号、刑法169条）になっている可能性が高いと考えます。なので「今から起訴する」は公訴時効で手遅れかと思います。　しかしながら，公訴時効になる前に起訴することはできたはずだと考えます。　　この点，前田恒彦元検事のように，無罪判決（平成27年10月15日）の時点で時効寸前だった点を指摘する人もいます。　しかし，偽証罪での捜査は無罪判決確定以前にできる行為ですし、無罪判決から時効までの期間でさえ，起訴後「即」超重要な証人の尋問を行うなんて考えられませんから，自称被害者と兄の尋問はおそらく平成21年に入ってからと思われ、それなら2カ月半の期間がありますし，万一起訴後即尋問をやっていたとしても1カ月近くあるはずなのです。　更に、この件の冤罪で検察が白旗を上げ、元被告人を釈放することは，平成26年11月18日に検察が発表しており，遅くともこの時点で検察は自称被害者の証言の虚偽をほぼ確信していた＝捜査のために必要な情報の大部分はつかんでいたと考えられます。そうすると、時効まではおよそ1年があったことになります。　普段ゼロから逮捕勾留の最長23日で捜査をしている検察が、情報の大半が揃っており、別段警察からの送致も必要とは思われない状態で1年近くあって期間不足とか，検察官による証拠隠滅にも匹敵するブラックジョークです（23日で終えなければならないのは大変だな，と同情はしますが…）。　さて，再審第一審判決を見ると，判決理由では自称被害者とその兄について「意図的に虚偽の供述をしたとみるほかない」とズバリ指摘しています。両名に対する偽証罪の成否を争う公判ではない以上この判断に拘束力がある訳ではありませんが、単に間違いがあることを指摘しただけでなく「意図的に虚偽の供述」とまで書くのは重大です。　第一審判決を見ても証言は、実際は全くの虚偽であるにもかかわらず、不合理な点もあれど詳細な内容のある供述がされている所であり，「９９％の真実に１％の虚偽が混ざった結果として有罪無罪が逆転してしまった」とか、「捜査機関や裁判所の質問にイエスノーで答えただけの証言」ではなく，「でたらめにでたらめを塗り重ねた証言」であることは明らかです。　少なくとも，判決文を信用する限り、両名に対して偽証罪の嫌疑は相当濃く存在するものと見るべきでしょう。　私が気になるのは特に偽証罪について、「ここまで嘘をついても何の処罰もない」という事態の問題性です。　弁護人にしても検察官にしても裁判官にしても、証人が意図的に嘘をつくと言う行為を抑止する武器の一つは偽証罪です。　偽証罪ともう一つは客観証拠ですが，本件のような性犯罪、しかも同居人が被告人という状態では、証言と矛盾する客観証拠を見つけ出すことは難しく、いよいよ偽証罪だけが頼みの綱となる可能性が高いのです。　偽証罪の抑止が全くありえない状態では，弁護人の反対尋問の効果も，大幅に減殺される可能性が高いです。「偽証をしてバレれば厳罰」という「偽証罪の壁」があるからこそ反対尋問で「偽証罪の壁」に追い込めるのであり，偽証罪の壁も取っ払ってしまえば、証人が嘘をついて逃げる余地を大幅に与えることになりかねません。　私も，偽証罪と言っても，その処罰の重さはピンキリであることは理解しており、全てを厳罰にすべきだとまで思っている訳ではありません。　全く立証と関係のない前提的事項についての証言（確認的に職歴を聞かれてつい見栄を張ってしまったなど）で，判決の結論にも何らの影響を与えた形跡がないようなケースであれば，起訴猶予などにすることも考えていいとは思います。　ところが，本件は無実の人間が３年以上現実に服役させられるという点で，結果は極めて重大です。再審にならなければ懲役１２年すらあり得ました。　その結果をもたらした中心的な証言が両名の証言であったことも当然でしょう。　しかも，一部基礎となる事実があって針小棒大に語った結果犯罪になってしまったと言う訳ではなく，全くのゼロから，犯行そのものを詳細に捏造した証言でした。ここまで捏造し，それを裁判官・検察官を信用させるほどに話そうと思えば、自称被害者とその兄も虚偽供述に重要かつ積極的な関与をしなければならないでしょう。（両名の関与が消極的なものに過ぎないとすれば、捜査機関と裁判所の誘導や偏見が極端に酷いか，判決文が前提とした事実自体間違っていると考えます）　偽証罪として、考えられる中でも特に情状の悪い類型であると言えます。　もちろん，判決文から読み取れる範囲だけでも、自称被害者とその兄に酌むべき事情は読み取れます。　自称被害者が虚偽の供述をした動機は，再審判決によれば親に数日間にわたって深夜まで問い詰められた末に言ってしまった嘘を撤回できず，裁判でも嘘をついてしまったというものでした。　弁護士をやってると、そうなんだろうなぁと言う人は見かけます。　また両名は当時１４歳・１６歳という年少者で，親という上の立場の人間に殊更に逆らうような対応が難しいであろう（警察や検察にも証言したとなれば、彼らにも逆らうことになりかねない）こと、自分の証言がどれほど重大な結末をもたらすか理解が及ばないでしょう。　それでいて，親元から離れたら再審請求にも協力したと思われ、彼らが証言を翻したからこそ再審にこぎつけられた点も大きいでしょう。本人たちが十分認識しているかは分かりませんが，偽証罪で自分が処罰されることも十分考えられる状況であるにもかかわらず，です。　１４歳・１６歳ですから偽証がすぐに発覚していれば少年審判で処分されたでしょうが，長期間が経過したために平成２６年時点で両名は２０歳を回り，刑事手続にする場合は成人刑事手続で処分されることになりました※３。　これらの事情を考えれば、この自称被害者とその兄には，個人的には同情すべき点も決して少なくないと思います。　しかしながら，刑事裁判の事実認定全般を揺るがすような事態を引き起こしたという結果からすれば，こうした同情すべき点を最大限考慮しても，不問に付することは許されないと考えます。　仮に、実際にはもう裁判をして何らかの処罰を受けているとすれば、少年法上実名公表は許されないにしても、両名とも公訴提起・処罰を受けていることを公表すべきです。　何らかの原因で公訴提起が出来ない場合（被疑者死亡とか？）であったと仮定しても、公訴提起ができない理由を示すべきです。今は時効になっているでしょうが、時効になる前に不起訴にしたと思われますので，その処分理由は明示することで、「本来厳罰でしかるべき行為であり，彼らは不処罰だったのはたまたまだと思え」と知らしめるべきです。　ここまでの偽証をしてなお，起訴すらされずにお目こぼしされると言うのでは，「無実の人を執拗な偽証で何年も刑務所に服役させても、処罰どころか起訴すらない」ということを証言者に印象付けてしまいます。　無責任な証言を法廷に跋扈させ、偽証罪の存在を前提に信用性を判断している（という建前の）裁判所の判断を誤らせる結果となりかねません。　偽証罪に代わる処方箋は、「被害者の証言は別途裏付けでもない限り原則信用しない」という方針で臨むことですが、それはそれで被害者に二次被害を与えかねず、性犯罪被害者支援団体などからは批判の声もしばしば上がります。　被害者ベッタリの事実認定を今後もするのであれば（私個人としてはそこに反対ですが），両名に対して厳罰を科す・そのための努力を行う・それが不可能であるならば偽証罪は決して開店休業ではないことを明らかにすべく努力するのは最低限の手当です。　たとえ元被告人が個人的に許していたとしても、元被告人だけが我慢すればすむ問題ではなく、日本中の刑事裁判のあり方を守るために必要なことなのです。　　例え捜査機関が自称被害者とその兄の両名に対して私のようにある程度同情していたとしても，自称被害者証言によりかかった立証を今後も続けなければならないことは想定される以上、両名を厳罰にすべく活動することは公益の代表者として、正確な裁判を担保すべき検察庁の責務であり，それをせずに公訴時効を成立させてしまった検察庁の在り方は，単なる裁量権行使の問題点にとどまらない恥ずべき失態と考えます。　なお，この件で自称被害者やその兄を一旦信じる決断をしてしまったのは検察であり，その意味でも両名を起訴することは責務と考えます。※１・・・弁護士Twitterで偽証罪の処罰の必要性を言及したものは見当たらず，私の見解は珍しいようです。※２・・・国賠判決後数時間でこの文章を出したのは、もともと両名の不起訴を批判する文章に手直しをしただけだからです。※３・・・少年期の犯行について，捜査機関側が殊更に捜査や起訴を遅らせて少年手続に乗せさせずに成人手続に乗せる行為は適否が争われる余地もあるでしょうが（最判昭和４４年１２月５日刑事判例集２３巻１２号１５８３頁），発覚が遅延したことによる場合は問題ないでしょう。なお，犯行当時未成年なので，成人同様の公判でも実名報道は禁止されます（少年法61条）。

  2019年01月08日

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• 懲戒請求カウンター訴訟への萎縮理論による反論について

  懲戒請求に対してのカウンター訴訟に批判的な見解の一つに「懲戒請求を萎縮させるつもりか！！」という意見があります。「懲戒請求が正当かどうかなんてことは，懲戒請求者となることが予定されている一般市民からしてみれば事前にわからなくてしかるべきもの。結果的に懲戒すべきでない事案を懲戒請求したとして、それが責任を問われると言うことでは，怖くて懲戒請求できない。それでは，弁護士に対する監督が不十分になるのではないか。」という問題意識であろうと思われます。　懲戒請求に限った話ではなく，結果的に間違った行為をしてしまった場合などに徹底的に責任を追及されてしまっては，皆怖くてそれが出来なくなってしまいます。　人が法に従って動くことが前提とされるべきで，違法上等なおバカの懲戒請求に期待すればよいという考え方を取ることは許されないでしょう。　それであれば，結果的に間違っても責任を問わないあるいは責任を制限する…というのは，責任追及が問題となる局面において常に問題になると言っても過言ではない考え方であり，懲戒請求においてもこの考え方に漏れるものではありません。　こういった萎縮効果に関する問題意識自体は，一般論として正当なものと思います。…しかしながら，今回のカウンター訴訟が懲戒請求を萎縮させると言う主張ははっきり言って失笑ものと断言できます。　そもそも懲戒請求が法的責任を問われる場合がある，というのは昨日今日突然出てきた話ではありません。　平成19年4月24日の最高裁判例以降はずっとそうだったのです。　最高裁判決を批判するのは自由（私もやる）ですが、それなら文句は最高裁に言うべきです。　今回のカウンター訴訟の結果として以前と比べれば懲戒請求は気をつけなければ，それならやめておこうか…という発想の人々が増えた可能性はあると思います。　しかし，別に新たな法解釈が出てきたと言う訳ではなく、単にカウンター訴訟の結果として事実が知れ渡ったと言うだけのことに過ぎず，新たな事実が出てきた訳ではありません。　知らないまま行動に移して突きつけられるのと、知らされた上できちんと行動に移す前の準備を考えて臨む。　後者の方がマシであることは言うまでもないことです。　　今回の件で「懲戒請求は調査検討を要する」という知識を得た結果、「知識がなければやっていた懲戒請求を諦める」と言う事態があったとしても、それは法制度に無知な人々が法的知識を得ることで襟を正しただけの話です。　最高裁判決に従う限り、旧来の状態こそが無知ゆえの増長状態であり、それを適度に戻したというだけの話であろうと考えます。　　「懲戒請求の権利を保障する」という考え方にも，最高裁判例の見地から一つ指摘させていただきます。　確かに，懲戒請求は利害関係人以外にも幅広く認められ，弁護士を監督するためには非常に重要なものです。　他面において，「個人の権利救済の手法」として懲戒請求制度が使われることは想定されていません（最二小判昭和４９年１１月８日，最一小判昭和５１年３月４日など）。　例え懲戒されるべき弁護士が不当に懲戒されなかったり，懲戒請求について弁護士会がろくな審査をしないと言う事態があったとしても，そのことは確かに弁護士の監督上問題ではあるが懲戒請求者の権利が害されたという問題ではない，というのが最高裁判所の考え方です。　刑事裁判における被害者の地位がこれに近く、犯罪被害者は刑事裁判において憲法上の裁判を受ける権利（憲法32条）の埒外で、被害者の裁判を受ける権利は民事訴訟において保障されると言うことになります。　この最高裁の見解からすれば，懲戒請求者個人の積極的な権利擁護を懲戒請求手続において考える必要は乏しいということになるでしょう。　せいぜい事実調査の過程で追加的な被害を与えないよう配慮すべきと言う程度でしょうか。　そうすると，懲戒請求に当たっての懲戒請求者の調査検討義務は，あくまでも「懲戒されるべき弁護士の発見」という視点に絞って考えるべきで，「懲戒請求されるべき人の発見には役に立たないが，そうだとしても権利だから萎縮を最大限に抑えなければならない」というような見解に立つ必要はないのです。　例え本当に萎縮したとしても，それは「萎縮によって懲戒すべき弁護士が見逃されてしまう」ことが問題なのであって，「萎縮した方が懲戒すべき弁護士の適切な発見に資するならば，どうぞ勝手に萎縮してください」ということで問題ないのです。　　その上で，１３万件もの訳の分からない理由による懲戒請求を出せば，懲戒すべき弁護士が発見できると言えるのでしょうか。　懲戒請求が何なのかも知らずにただ懲戒請求を送り付ける。そんな懲戒請求者も責任を問われないほどゆるーい注意義務を設定しなければ，懲戒すべき弁護士を見逃してしまうのでしょうか。　私は，この程度で萎縮する懲戒請求なら、ない方が本来調査されるべき真剣な懲戒請求に手間と時間を割き得て，懲戒すべき弁護士の発見に資すると考えます。　オオカミ少年現象だって起こりえる訳ですし。　イシュクスルーイシュクスルーと騒いでいる人達は，上記のような懲戒請求権の性質を理解した上で（最高裁の見解に反対であっても知識として現在の最高裁の見解を理解した上で），このような懲戒請求を全面的に認めることが懲戒すべき弁護士の発見に役立つとお考えなのでしょうか。　少なくとも私が見た限り，この最高裁の見解に従った上での萎縮効果を主張していると思われる人はいなかったように思います。　「一般市民の懲戒請求の権利をできる限り保障すべき」と補足意見にすら書いていないことを「最高裁が論じている」と強弁している人物（＆その尻馬に乗っている人々）なら見ましたが…。

  2018年11月08日

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• 懲戒請求者は現実逃避しているのではないか。

  大量懲戒請求に対し，ついに佐々木亮弁護士や北周士弁護士、嶋﨑亮弁護士らから，反撃の提訴第一陣がされることが報じられました。　殺到型不法行為（佐々木弁護士にも記事で用語として使っていただきました）のリーディングケースとして，理論的な検討も期待しています。　ネット社会において，殺到型不法行為は懲戒請求に限らず簡単に発生しうるもので、どのように対処するかの考え方は本来なら実務で確立されていてしかるべきであったと思います。　ところが，目ぼしい考え方や線引きを示す判例もなく、五里霧中状態で更に回収リスク・そもそも犯人不明であるなどが重なり，被害者が泣き寝入りを余儀なくされるケースも多く，結果として判例もなくなり、実務の発展を遅らせてしまっていたと思います。　どのような考え方や線引きを裁判所が採用するのか判明するだけでも、実務にとって重要だと思います。　僅かでも減額されれば上訴審の判決を聞くためだけでも最高裁まで持って行く価値はあるのではないでしょうか。　もちろん，泣き寝入りして自分の仕事をやると言う選択をする弁護士も多く，それはそれで非難できない選択であろうと思いますので，地裁で止めたとして非難するつもりは決してありません。外野の勝手な期待です。　さて，今日は理屈とは別の話をしてみます。それは懲戒請求者の「現実逃避」です。　親族などに名前を使われてしまい全く心当たりのない方を除き、実際に懲戒請求をしてしまった者が本件にどう対処するか。　非常に大雑把ではありますがこんな風に分けられると思います。　①弁護団からの5万円支払い＋謝罪による和解（通称：ノースライム基準）呼びかけに応じる。（ちなみに北弁護士は訴え提起される前の方は今でも応じる気らしいです）　②裁判もスルー。あるいは裁判所に何となく来てみたり，なんとなく出回ってる答弁書を出してみたりするけど、準備も何もなく成り行き任せ。コピペの書類を出して終わり。　③何としても勝訴して自己の主張の正当性を信じさせるべく，裁判の場で徹底的に戦う。　さて，このうち①で弁護団の和解呼びかけに応じたのは，現段階で960人の懲戒請求者のうち20人、およそ50人に1人程度であることが明らかにされています。　中には反省の態度が全く感じられなかったりして突っぱねられたり，5万円すら払えず和解を諦めた懲戒請求者もいるかもしれませんが，大半の懲戒請求者は，何もしてこなかったと判断していいでしょう。　また，光市弁護団に懲戒請求をしたおよそ600人は，各都道府県弁護士会に懲戒請求を退けられた際に誰一人日弁連に異議を申し立てなかったそうです。　今回がそれと同質であるとすれば，③「徹底的に戦うために和解に応じなかった」と言う者は皆無ではないかもしれませんが，少数派に属すると考えます。　おそらく，940人の大半は②の「スルー」や「形ばかりの訴訟行為」で終わってしまうのではないでしょうか。　②と③の境目も難しいですが，弁護士に依頼したり，そうでなくとも本気で勝訴すべく戦うという選択を取ろうとするのは940人中30人にも届かない。私はそのように予想しています。　私は，懲戒請求者の多くは，現実逃避に走っていると推測しています。　自分が自分なりの正義感でやったことが誤りであるということを認めたくないという心理のあまり，逃避に走ってしまうと言う訳です。　　そして，逃避の方法は一つではありません。　裁判の場に出てこず，いよいよ財産の差押えを食らいかねないような状態になるまで無視するのも逃避の一形態です。　判決を食らってもスルーし、最後の最後で例えば給料の差押などを受け，勤務先に事態が知れ渡り，逃避する逃げ道が完全に塞がってしまってはじめて弁護士に泣きつく。　大体がもう手遅れですが，この件でなくともよくある話です。　ネットで意気軒昂な懲戒請求者＆その支持者も，全員とは言いませんが多くはある種の逃避をしているように見えます。　大半の懲戒請求者は，それがどんなに独善で間違った論理であろうと，彼らなりの正義感に基づいて懲戒請求をした，あるいは懲戒請求を支持したのであろうと思っています。　そのため，自分が間違っているという現実を認めるのが辛い。　だから，君は間違っていないよと言ってくれる見解があれば，それが素人理論や陰謀論であろうとそれに飛びつくことで，自分が間違っているという現実から逃避しているように思えるのです。　　　いやな現実は見たくない，自分に光を見せてくれるものに飛びつきたいというのは，誰にも存在する心の弱さなのではないでしょうか。　当の弁護士でさえ，依頼者に有利に主張していくという職務上，そういう「都合のいい理屈に飛びつく」心理が正当化されやすい一面もあることは否定できません。（そういう弁護士が有能かは別論です）　少なくとも私自身は，そんな心理は自分にないと断言したら嘘つきになってしまいます。　毎日新聞で，匿名で取材に応じた弁護団と和解した女性を「人のせいにするのか！！」と非難する人も少なくない中，私がこの女性をあまり非難する気にならないのは彼女は曲がりなりにも現実と向き合い，責任を取るという選択をしたからです。　当初の懲戒請求がアホな行為であることは当然として，そこで自身の過ちを認めて責任を取ると言うのは例え金銭的には得な手法であろうとなかなかできることではないからです。　一度拳を振り上げたばかりに自分が間違っていたことをいつまでも認めることが出来ず，最後は盛大に自爆…という方はこの仕事をやっているとよく見るので，そこまでできるだけでもすごいじゃないかという感覚を持っているのです。　　最後に，twitterで検索してみた所，懲戒請求者を提訴した弁護士を非難する人たちのプロフィールに並ぶ言葉は「パヨク」「日本領土回復」「売国奴」「反日」と，愛国者の立場から愛国的行動をとらないことを批判する立場の方が多いように思われました。　（上記の表現は私なりに頑張ってオブラートに包んでいます）　なので，あえて愛国心という立場から上記の現実逃避に一言申します。　国を守るにあたっては，現実逃避は効きません。　どんなに都合の悪い事実が出て来ようと、自分に都合の悪い現実を見据えるのが嫌，ということでは国は守れません。　憲法で国は守れないと批判する愛国者諸氏が，現実逃避していたら守れる国も守れないことが分からないはずはないでしょう。　263年，三国志で劉備や諸葛孔明が建国したことで有名な蜀漢は滅亡しました。　この時、時の皇帝の劉禅は，「敵である魏が攻めてきた！！」という知らせを受けたのですが，彼は「占いによれば魏は攻めてこない」という佞臣の進言を信じ，現実逃避にすがって知らせを無視してしまいました。　劉禅の臣下の姜維は朝廷が援軍を出さない中でも主力軍をずっと足止めしていたので，朝廷がしっかり対処していれば滅亡を免れる可能性は十分にあったと思われるのですが，肝心の皇帝やその取り巻きが現実逃避にすがった結果，国は滅亡したのです。　蜀漢は弱小国だったので遅かれ早かれ滅びてしまったでしょうが、魏が攻めてきたと言う現実を見据えていれば，少なくともこの侵攻に対してはより強固な抵抗が出来ていたことでしょう。　現実逃避は国を亡ぼすのです。　現実逃避すれば，自分の心の安寧は保てるかもしれませんし，一般の方がそうやって心の安寧を保つことを私は責めません。　そうでもしないと鬱で首を吊ってしまいかねないような人だっているのですから。　しかし，国を守る立場の人間が「自分の心を持たせるために現実逃避する」ことは絶対にあってはならないことです。　インパール作戦における自身の責任から逃避したいあまり、戦後に自己正当化の弁を繰り返し続けた牟田口廉也中将が現代においてどれだけ嫌われている存在か位は知っているでしょう。　確かに，見せられた現実に対して「本当にそれが現実なの？」と疑う心自体は持っていてもよいでしょう。流言飛語に踊らされると言うこともよくある話なので，情報の真実性を見極める姿勢自体は重要です。　しかし，自分に都合のいい見解だけを事実と認め，それ以外は権威や公的機関の発表すら陰謀論やポジショントークで片づけてしまうようでは，間違った情報だけを信じることになりかねません。　あるいは，何の情報も信じることが出来ず，行動指針が絶無になりかねません。　それなら，まだしも権威や公的機関の発表によりかかる方が全うなものです。　まして，一個人が楽しみでやっていることならいざ知らず，国のために重要なことならなおのこと，その情報の取捨選択には責任が伴うはずです。　それすらも分かっていない・分かっていてもできない人が，何故に愛国者を名乗れるのでしょうか。　自分に愛国者たるほどの心構えがないなら，愛国者を名乗ることを自ら封印し，真の愛国者の評判を自分もろとも下げないことも，また愛国の一つの形と言えましょう。

  2018年11月02日

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• GPS最高裁判決は誰でも取れたのか？

  最判平成29年3月15日判決は，GPSを用いた捜査について，違法捜査であると認定した判決でした。この判決の弁護活動について，川村真文弁護士はこんなことを書いていました。最後に、ＧＰＳ捜査についての最高裁の判断は、弁護人が誰であろうと変わらなかったはず。事実認定は個別であり、個々の事案での主張・立証で決まるが、ＧＰＳ捜査という波及効果の高い法律問題については、最高裁の立場は弁護人の主張に関係なく決まっていたはずです。12:49 - 2018年10月1日弁護士でも、弁護人次第で最高裁がGPS捜査についての判断が変わった（例えば、GPS捜査が任意処分と評価された）と思う人が少なくないってことか。そういう意見の人がいてもいいけど、私はそうは思わないだけ。その判断について評価されるのは最高裁だしね。いろいろな意見があってかまわない。14:24 - 2018年10月1日　更にこれに伴い，被告人に不利益を与えたのではないか，とまで指摘し，ついに担当していた亀石倫子弁護士の逆鱗に触れていました。　川村弁護士個人としてはこの判決そのものは評価していないようですが，それは各人の見解であろうと思います。　被告人の不利益云々に関してはこの記事では脇に置くとしましょう（なお，この点についても川村弁護士の言動は支持していないことを付言します）。　それでも，刑事弁護をやっている弁護士なら，「誰がやっても取れる判決」というのは，本気で言ってるのかな？というのが真面目な所感です。　こちらは高裁管区ではないので刑事上訴審などやったことすらありませんが，それでも，この感覚は多くの弁護士が同調する所であろうと思います（twitter上を一通り眺めてみましたが、そのように受け取りました）　　裁判所が弁護人が見落としてしまった争点を拾い，被告人に有利に判決を出してくれる…そんな裁判所だったらいいな，とは確かに思います。　亀石弁護士も，今回の判決が「誰にでも取れる」とされた場合，自分の功績を誇ることはできなくなるかもしれませんが，他方で誰でも取れるような裁判所ならどんなにかいいだろう，という思いなのではないでしょうか。　あるいは，日本の弁護士全員亀石弁護士ら弁護団並の活動ができるので「誰がやっても同じ」という趣旨であったとしても，亀石弁護士はおそらく喜んだのではないでしょうか。（推測に過ぎません。もし違っていたら直ちに撤回いたします，遠慮なくご指摘ください）　しかしながら，川村弁護士の主張はそうではなく，裁判所に対しての無邪気な信頼が大前提であるように見えます。　もしそんなに裁判所がこちらに有利な解釈を拾ってくれる世界なら、あるいは弁護団並みの活動を日本の弁護人全員ができるなら最高裁までガチンコで争って有罪になり、ようやく再審無罪になる件など存在しなくなるはずです（一例として、大阪地判平成27年10月16日判決、最高裁まで争って有罪になったが，自称被害者の偽証が後日明らかになり再審無罪）。　中には，争点にして弁護人が必死に判例を並べ，検察官も法解釈で判例を引っ張り出して応戦してきてすら、判決文では検察官も論告で主張していない事実を引っ張り出してきて有罪にしたりする裁判官もいるような世界です。　ましてや最高裁ともなれば，上訴審がないわけですからスルーに歯止めをかける存在すらいません。あるとしても最高裁判所裁判官の国民審査というものすごく迂遠な監督しかありえません。　弁護人をやっていれば主張をぶっ潰される覚悟はしていても，スルーまでされるのが当然の世界なのです。　こんな裁判の世界で「弁護人が少なくともその任務に違反しないレベルの弁護活動をしていれば裁判所が聞いてくれただろう」と考えるのは、私から見れば裁判所に対する甘えでしかないと思うのです。　　もっとも，事件によってはなぜか裁判所からすっと手が伸び，弁護人の取りに行った判決からも斜め上に有利な判決が「取れちゃった」という件が存するという話は耳にしたことがあります。　証拠関係からしてどうにもならない状態であったり，筋を読み違えてしまったりとかでそんな「裁判所が甘やかしてくれちゃった」に一縷の望みを託さざるを得ないような事件もあり得るでしょう。　裁判所はどうせ聞いてくれないと拗ねていても仕方ありませんから，ある程度は裁判所の「聞く耳」…悪く言えば甘えの一種かもしれませんが，それを前提に弁護活動をするしかないこともまた事実です。　　　それでも，ＧＰＳ捜査という波及効果の高い法律問題については、最高裁の立場は弁護人の主張に関係なく決まっていたというのは，私から見れば「裁判所が何とかしてくれる」という甘えに思えます。　そんな訳なので，私は自分が下級審で有罪になり，上訴審で弁護を必要とするときになったら，川村弁護士にはお願いしたくない，というのが偽らざる所感です。

  2018年10月01日

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• 女子高生コンクリート事件の犯人の再犯は少年法のせいなのか？

  殺人未遂事件の犯人が女子高生コンクリート詰め殺人事件の犯人だったということで，大騒ぎになっています。　やはり少年法の抑止が甘いからだ！！などという声が上がっていますが、どこまでが本当のことなのでしょうか。　少年法に関しては，思い込みから虚偽・ごまかし・陰謀論を声高に主張し，必要以上に少年法を軽いと誤解させ，刑罰の軽さで罪を犯すかどうか決める少年に対しての抑止力を自ら台無しにする者が後を絶たないので，正確な法的知識を前提に検討いたしましょう。　判例検索をすると簡単に当該事件の高裁判決が見つかり，詳細な情報が書かれていました（東京高判平成３年７月１２日判例時報１３９６号１５頁）。　この高裁判決では，主犯格のAは懲役２０年，地位としてはAのすぐ下のBが懲役５～１０年，Cが５～8９年，Dが５～７年（不定期刑、最終的な服役期間は実際に服役してみて決める）を言い渡されています。(量刑に一時誤記がありました。主張に影響はありませんが、念のため訂正いたします。)　第一審判決はもっと軽い量刑でしたが，高裁は第一審判決を破棄してより重い処罰を言い渡したもので、最高裁まで上告した人もいましたが、最終的にはこの量刑で判決が確定しました。　犯行が残虐で目を覆うようなものであることは，私も全く疑うことがありません。　こいつらがこの量刑なら，私が弁護して懲役１０年越えになったあの人は執行猶予じゃないのかと言いたくなる例もあります。「極めて残虐かつ執拗、冷酷なもので、そこには人間性のかけらも見られない。」という判決理由にも大いに共感します。　そして，ここから先の記述では，「上記の量刑が不当に軽い量刑であったと仮定」しましょう。　しかし，法的なフィルターを通してみると，「少年法のせいで不当に軽い量刑になった」とはちょっと考えられないように思います。　法律上言い渡すことが可能な刑罰との比較という視点からはどうでしょうか。　主犯格のAは犯行当時１８歳であると判決文に書かれていました。　少年法や国際条約上，死刑禁止がかかるのは１８歳未満に限ります。つまり，Aに対しては「死刑判決もありえた」ということになります。　そして，Aに懲役20年を選んだ理由について判決理由は「被告人Ａについて、無期懲役刑をもって処断するのが相当と考える余地もないとはいえないけれども、同被告人のため斟酌できる前記の諸情状を考慮すると、現段階で、同被告人に無期懲役刑を科するのは、なお躊躇せざるを得ず、同被告人については、有期懲役刑を選択したうえ、その処断刑の最上限である懲役二〇年に処するのが相当である。」と記載しています。　つまり，本当は死刑判決や無期懲役判決を書きたかったのに，裁判官が少年法の縛りで泣く泣く懲役２０年の判決を書いた…という件ではないのです。　ちなみに検察官の求刑も無期懲役でした。（地裁では懲役１７年で，検察官もこれでは軽すぎるとして控訴して懲役２０年となっています）　Aのすぐ下の従属的な立場として扱われたB，Bの下であったCDという人間関係でしたが，BCDはいずれも犯行時１７歳以下だったので，死刑判決を言い渡すことは最初からできなかった件ではあります。　しかし，彼らに対して死刑以外の最高刑が下されたか，というとそうではありません。　BCDに下されたのは，懲役５年から７～１０年の不定期刑でした。　BCDに対しても，裁判官はその気を起こせばもっと重い刑罰を言い渡すことはできたのです。　　つまり，「少年法のせいでもっと重い刑罰を言い渡したいのに言い渡せない」という状態ではなかったと言えます。　そうは言っても，「少年法があるからその精神に引きずられた量刑を言い渡さざるを得なかったのではないか」とお考えの方もいるかもしれません。　しかし，同事件の高裁判決は，少年法の規定と量刑の関係について，以下のように記しています。　長いですが，一先ず該当部分を全文引用します。　（前略）少年に対し刑事処分をもって臨むのが相当とされる場合であっても、死刑、無期刑の緩和（同法五一条）、不定期刑の採用（同法五二条）など、成人事件とは異なる特別の規定が設けられており、また、検察官に送致のうえ、刑事裁判所に公訴が提起された場合であっても、少年の被告人を保護処分に付するのが相当であると認めるときは、事件を家庭裁判所に移送しなければならないものとされている（同法五五条）など種々の配慮がなされており、少年の刑事事件の審理、量刑に当たっては、これらの点を慎重かつ十分に考慮しなければならない。少年犯罪に関する手続構造は、以上のとおりであるが、このことは、少年に対しては、成人に比べて、常に、一律に軽い量刑をもって臨めば足りるということを意味する訳のものではない。犯罪の内容が重大、悪質で、法的安全、社会秩序維持の見地や、一般社会の健全な正義感情の面から、厳しい処罰が要請され、また、被害者の処罰感情が強く、それが、いたずらな恣意によるものではなく、十分首肯できるような場合には、それに応じた科刑がなされることが、社会正義を実現させる所以であり（少年法も、前記のとおり、罪を犯すとき一八歳に満たない者に対する死刑、無期刑の緩和を定めながら、罪を犯すとき一八歳以上の者に対しては、そのような緩和規定を設けていない。）、そこにも犯罪少年の処遇を国の司法機関である裁判所に委ねた大きな意義があるものといわなければならない。　これを看過して、少年に対し、以上の諸観点から遊離した著しい寛刑をもって臨むのは、一般社会の刑事司法に対する信頼を揺るがせるばかりでなく、少年に対し、自己の罪責を軽視させ、いたずらに刑事処分に対する弛緩した意識を抱かせるなど、少年自身の更正のためにも適当とは思われない。また、刑罰といえども、一般予防的、応報的側面ばかりでなく、受刑者の教化改善、更正を図ることが重要な目的とされているのであって、当該少年の特性を配慮しつつ、事案にふさわしく社会感情にも適合した量刑がなされ、その執行を進める中で、少年に自己の罪責に処する反省と社会の一員としての自覚を促し、改善更生に努めさせることは、広く少年法の理念に沿う所以でもある。　少年犯罪に対する刑事処分の量刑に当たっては、以上のような諸点を考慮したうえで、少年の未熟性、可塑性などその特性にも適切な考慮を加えつつ、事案の程度、内容等と均衡のとれた科刑がなされるよう特段の配慮がなされるべきである。私の方でもう少し短く整理すると，「少年法に少年の処罰などを軽くする規定が存在することは少年の量刑に当たって考慮すべきではある。　だが，一律に軽い刑を使えばいいわけではない。　厳しい処罰が必要な時には厳しい刑罰を科すことも社会正義であり，それを無視して寛大な量刑を使うのは不適切である。　少年犯罪に対する刑事処分についてはそういった点を考慮して，適切な量刑ができるような配慮がなされるべきである。」　高裁判決も，少年法があるからと言ってただ軽くすればいいと言う訳ではないのだということをはっきり明言し，一審判決は軽すぎると批判しています。　その上で，同高裁判決は懲役２０年を言い渡したのです。　　そうすると，少年法のせいで同事件が軽い判決になってしまったのだ，という批判は当を得ないものであり，批判されるべきものがあるとすれば，上記のような理由をつけていながらなお軽すぎる量刑を言い渡した裁判官の問題であると言うべきです。　なお，BCDについて５年～最長１０年の有期刑が言い渡されてますが，当時は不定期刑は最長１０年でしたが，現在は最長１５年に改正されています。　今ならBCDに対しては懲役１０年～１５年の不定期刑が言い渡されたと言う可能性はあるかもしれません。（特に関与の度合いが高いB）　なお，私の感覚としては，当時の量刑相場からしても，殺害人数は一人，殺害は未必の故意（「殺してやる」ではなく「死んでも構わない」）という条件なので，仮に大人の犯行であったとしても，この件で死刑判決を言い渡すのは，かなり厳しいように思われます。　実際，主犯格のAに対する検察の求刑は無期懲役でした。　　その後，光市母子殺害事件最高裁判決（最判平成１８年６月２０日判例時報１９４１号３８頁、最判平成２４年２月２０日判例時報２１６７号１１８頁）で犯行当時１８歳１か月，殺害人数２名の件で死刑判決となりましたから，今は当時と比べれば死刑判決の門戸は広がったのではないかと思いますが，それでもこの件が死刑になるかどうかは難しい，おそらく否定的な見解の方が有力になるように思われます。

  2018年09月03日

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• 差別的懲戒請求！？

  一部の弁護士が、在日コリアンであることを理由に懲戒請求されたとのこと。　　　もちろん、記者会見で公表された事情だけで，本当に差別的な意図があったか、何らかの偶然の事情で差別的な意図に見えてしまった故かの断定的判断は保留せざるを得ません。　しかし，真実であるとすればまさか，ここまでやってくるとは・・・という感じです。　名字を根拠にマークされて懲戒請求されるなんて，私にも怖い話です。　「在日に多い名字」のサイトとかを見ると、実は私の苗字も載っているのです。　暴走した連中が私の住所までも探し当てて何かやらかす可能性だって不安にならざるを得ません。　私だってそんな連中まで踏まえた対処に大金をかけたりできないので，開き直るしかない状況です。　さて、「差別」という問題が絡むと、例え「本来適法な行為であったとしても」，簡単に正当化はできなくなります。　そして、端から違法な行為であったとすれば，賠償額が跳ねあがる事情になると考えていいでしょう。　札幌地判平成14 年11月11日判例時報1806 号84 頁（判決文はこちら）は在日外国人、あるいは帰化した方々が連帯して起こした，小樽における公衆浴場の入浴拒否に関する訴訟です。　原告はドイツ人１名、アメリカ人１名、日本人（元国籍アメリカ）１名で、いずれもプログラマーや大学の助教授など日本で真っ当な職に就いている方々です。もちろん，特に入浴上他人に迷惑をかけるような素振りもありませんでした。　帰化した方は当初アメリカ国籍で入浴を拒否されたのですが，その後帰化したので２度目は日本人として堂々と入ろうとした所、外見が白人であることが変わらないとしてやはり入浴拒否されたという経緯でした。　こうした「外国人または外国人の外見を持っているが故の公衆浴場入浴拒否」に対して、公衆浴場に入浴できない不利益と差別的対応に伴う人格権侵害により，裁判所は原告各人に区別なく１００万円の慰謝料を認めています。　おそらくですが，「単に正当な理由なく1回や2回入浴を拒否した」と言うだけであれば，慰謝料は認められないか，認められるとしても数万が上限だったように思います。　差別による人格権侵害という要素が加わって１００万円まで増額されたとみるべきです。　浴場側としては，マナーの悪い外国人客が少なくないことに困っての対応だったようで、その点は心情的には同情できなくない気はしますが，裁判所は個別の違反客を指導するなり追い出すなりで対処すべきことだと退けました。　静岡地裁浜松支部平成11年10月12日判例時報1718号92頁は，宝石店でショーウィンドーの商品を見ていた特段やましい行動のないブラジル人女性記者が起こした訴訟でした。　「警察の作ったビラを見せつけ，110番通報して警察官を呼んで追い出そうとし、ごめんなさいと書いたはいいが「実は反省していません。頼まれているから書いているだけです。本当は、早く帰って欲しいのです。」と通告した」店主&共同経営者の母親に対し150万円の慰謝料＋弁護士費用（判決文からは内訳不明、原告請求における主張は慰謝料100万と弁護士費用50万）を認めています。　店主は以前外国人風の賊に店を荒らされた被害経験（犯人未検挙）から外国人に対して神経質になっていた上、裁判でも「十分に理解できるよう説明できなかったことを悔やんでいる。人種差別と受け取られたことについてはこちらも反省すべきで陳謝の意思がある」などと表明していましたが，それでも裁判所は150万円の賠償を認めているのです。　警察を呼んだり，帰ってほしいから書いたと通告するなど，犯罪者扱いする不誠実極まりない手法を積み重ねてしまった問題はありますが，これも差別的な理由であったからこそ、150万円もの損害が認められたと判断すべきでしょう。　（ちなみに，警察の作ったビラも別に外国人を断れと書いてあった訳ではなく、狙われやすいので下見なども要警戒と書いてあるだけだったようです）　　差別的な思想で攻撃的な行為に走ることは、判例上もリスキーにもほどがある行為というべきです。　最後に。　日本で現在施行されている法令に基づき，正当に弁護士資格を得た上で正当に弁護士活動をしている者が，ただ名前や国籍などでもって訳の分からない疑いをかけられ，あるいはそれ自体を理由に懲戒請求される。　何がどうあっても外国人や帰化人を弁護士にしたくないなら，日本国籍を持つ者以外に弁護士資格を認めないと言う法改正をする方がまだしも方法論としてまともと言うものです。（私は支持しませんが）　それでいて日本風の通名を使うと，通名を使うなと指弾してくる人がいるのですから呆れたもの。　まさか差別をしてはならないと言う知識すらない訳でもないでしょう。　差別禁止の考え方に心理的に共感できないのは個人の価値観なので仕方ないですが，そんな自分ルールが小中学生レベルのルール知識にも優ってしまう。　それとも，小中学生レベルのルール知識すらないのでしょうか。　そんな風に手段も択ばないあるいは小中学生レベルのルール知識すらない人たちが，どの面下げて某国を「愛国無罪」などと揶揄することが出来るのでしょうか。　こんな人たちが愛国者だというのなら、私は愛国者でなくていいです。　というよりも，愛国者であることを恥ずかしいと思います。

  2018年07月13日

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• 坂本堤弁護士一家殺害事件について

  本日、オウム真理教の信者たちが起こしたという一連の事件について、実行犯たちに死刑が執行されたということです。　オウム事件が表に出てきた頃、私はまだ小学生。　裁判が進むにつれて中学生高校生となり、まあ色々と子どもなりのことを考えてきましたし、今思えば黒歴史みたいなこともあります。　そんな中で、オウムの起こした事件として、坂本堤弁護士殺害事件も聞いたことはありました。　別に私が弁護士になった動機…とかそういう訳ではありません。　とはいえ、いざ弁護士になってみれば坂本弁護士の件についてもある程度の情報や問題意識も入ってきます。　弁護士に対し、単なる個人的な怨恨ではなく、弁護士の職務を違法に妨害するために行われた事件としては、日本において最悪と言える事件だからです。　もちろんその他の様々な事件についても思う所はありますが、弁護士として坂本堤弁護士殺害事件が気になるようになった訳です。　さて。　坂本弁護士殺害事件は，オウム真理教が自身の気に入らない活動をする坂本弁護士を排撃しようとして、自宅に押し入り、坂本弁護士本人を殺害したばかりか、奥様や幼いお子さんまでも手にかけた、というものです。　一般的な殺人事件でも十分に悲惨極まるものですが、この件の最大の特色は、法的な救済を法廷などで法理によって戦うのではなく、暴力で潰そうとしたということです。　しかもそれに無関係な奥様やお子さんまで巻き添え上等というもので、これを鬼畜の所業と呼ぶことに私は躊躇を覚えません。　また、松本サリン事件も、オウム真理教が自分の裁判の行方に危機感を抱いて裁判官官舎を狙って起こしたことが知られています。　自分に都合の悪い紛争は暴力などの違法な行為で解決する。　手を出せば行政機関や司法関係者と言えど暴力で潰す。　　法の目が届かない所でこそこそ行うなら悪質ではありますが、まだ法に一定の敬意を持っているとも言えます。　悪質ではあっても法制度や裁判制度の根底を揺るがすとまでは言い難いかもしれません。　しかし、行政機関や司法関係者を攻撃することで解決するやり口は，法的な正当性を暴力によって上書きするものです。　そんなことを許してしまえば、日本の法制度や裁判制度の根底が揺らぎます。　あらためて、坂本堤弁護士やご家族のご冥福を祈り、オウムの犯行をはじめ、法的救済を暴力で潰そうとする動きに対し、私の表明できる最大級の怒りを表明するものです。　　ちなみに、懲戒請求に関する昨日の記事で坂本堤弁護士に触れたのは全くの偶然です。　一介の弁護士が死刑の執行日時など知る訳がありません。　私が執行を知ったのは今朝の報道で、正直驚きました。　しかしながら、ろくな根拠もない懲戒請求という違法な行為で弁護士の職務全般を妨害しようとしたという意味では、懲戒請求した彼らの行為はオウムと似た点がある（程度こそ違えど、確信的な悪意まではなかったかもしれないと言えど）。　そのように考えていることは付言いたします。

  2018年07月06日

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  大量懲戒請求を一通一通審査することの是非

  大量懲戒請求について，「弁護士会の綱紀委員会の懲戒審査の運営に問題があり，それが原因で損害が拡大したのだ，懲戒審査の在り方の問題だ」という意見は，懲戒請求殺到についてしばしば見かける意見です。　大量懲戒請求を受けた佐々木・北弁護士らの訴え提起自体を非難する者は元より，訴え提起には反対しない人々の中にも，弁護士会の運用にも問題があるのでは，という意見もあるようです。　また，第二東京弁護士会や，兵庫県弁護士会など，朝鮮学校関係の声明文関係で懲戒請求書が殺到した弁護士会においては，懲戒請求という表題は入っていても単なる苦情として扱い，一通一通の審査の対象としない対応を取った所もあるようです。　懲戒請求があった時に，審査を受け付けた綱紀委員会はどのような調査を行うのか。　調査を行うことは弁護士法58条2項以下に定められており，調査にあたって綱紀委員会などに認められる権限なども定められていますが，具体的な調査の方法については，弁護士法その他の法律に規定のない点も少なくありません。調査については，弁護士法等の規定に反しない限りで弁護士会・日弁連の懲戒権に基づき，各弁護士会・日弁連が相当と認めた手法で行うこととなるでしょう。　おそらく全弁護士会でこの方法については一定の規則が存在するはずです。事実関係が確定した場合の懲戒理由については，「ある事実関係が「品位を失うべき非行」といった弁護士に対する懲戒事由に該当するかどうか，また，該当するとした場合に懲戒するか否か，懲戒するとしてどのような処分を選択するかについては，弁護士会の合理的な裁量にゆだねられているものと解され，弁護士会の裁量権の行使としての懲戒処分は，全く事実の基礎を欠くか，又は社会通念上著しく妥当性を欠き，裁量権の範囲を超え又は裁量権を濫用してされたと認められる場合に限り，違法となる」という最高裁判例があります（最判平成18年9月14日裁民221号87頁）。　懲戒請求があったときに採用すべき審査手続についても，弁護士法に定められている手続関係の規定に違反する，あるいは弁護士法に明示がないものの著しく妥当性を欠いている場合に限り違法となる，逆に言えば弁護士会には広い裁量権が認められており，法令違反や著しく妥当性を欠く事情(弁護士会自ら定めた規則に合理性なく違反など)がない限りは弁護士会の懲戒審査手続に違法性は問えないと考えます。　これらを踏まえても，懲戒請求に関して調査・審査する綱紀委員会や懲戒委員会はどのような審査手続に載せるべきか。法令に載っていない所では最終的には価値判断の問題にならざるをえないところであり，どれかの見解を一方的に間違った見解と断じることは基本的に相当でないとは思います。　しかし，なぜ弁護士会が一件一件を懲戒請求として受理し，一件一件を反論させると言う硬直的ともとれる運用がなぜあるのか，その見地から大量懲戒請求をどう見るか，私個人としてはある程度意に反する部分もあるのですが，あえてそういう運用をする綱紀・懲戒委員会を弁護するスタンスで書いてみます。　今回問題になった懲戒請求の文面はいくつかありますが，全てに対応すると混乱するので今回は，佐々木亮弁護士に対してのこちらの懲戒請求書を題材とします。これは少なくとも「この紙面を一見する分には全く懲戒理由に当たる事実が書かれていない」ことは，法律家の間では争いがない所と思います。　しかし，こうした困った懲戒請求を弁護士会の綱紀委員会や懲戒委員会が審査するにあたっては，考えるべきことがいくつかあります。考えるべきこととして私に思いついたのは3つ。①本来懲戒相当案件であっても，懲戒請求者が法技術的に拙劣すぎる場合がある②本来懲戒相当案件であっても，懲戒請求者は証拠を集めきれない場合がある③そもそも懲戒理由自体不明瞭であるということです。１．懲戒請求者の法技術　特に一般市民間の紛争に関わる職務をある程度の期間やっている弁護士なら，法律的に本当に重要な事実についてはサラッと語っただけで脇に打ち捨て，あるいは下手をすると一言も語らず，法的に全く意味のない事実に不満を抱いて延々とまくしたてる相談者や依頼者，あるいはその手の裁判書面を見た経験は，ほぼ誰しもあるでしょう。　もちろん，弁護士に依頼して頂ければ，必要な事実を取捨選択して法律的に意味のある主張に組み上げ，裁判所その他に整理して出します。　しかし，懲戒請求者の中には，懲戒請求を弁護士に依頼する訳にもいかない人も多いでしょう。仮に懲戒された所で金銭補償はありません。　そうすると，特に弁護士のつかない懲戒請求においては，「懲戒理由が本来あっても」懲戒請求者が法技術的に拙劣であるが故にどうでもいい事実ばかりが書かれており，一見する分には到底懲戒理由になりそうもない「懲戒請求」が提出されると言う事態は想定されます。　民事裁判ならば請求者が法技術的に拙劣であった故に負けたとしても，本人の自己責任として扱えます。　しかしながら，民事裁判と異なり，懲戒請求は弁護士の職務の適正を守るためのもので，本来懲戒すべき弁護士を見逃したことを請求者の技術的拙劣さに転嫁するのは筋違いでしょう。　技術的に拙劣な懲戒請求から本来存在する懲戒相当事案を拾い上げることは、弁護士会にも要請されていると思われます。２　懲戒請求者の証拠不足　本来問題のある行為も，弁護士側の内部事情によって正当化できるような場合もあります。　この場合懲戒請求の正当性の有無は懲戒請求者側からは「手がかり」「きっかけ」レベルでしか分かりようがなく，綱紀委員会や懲戒委員会の調査を経てようやくわかることになります。　開幕の懲戒請求の段階から請求者側に全ての証拠が揃っているなら苦労はいりません。弁護士には守秘義務もあるため，事情が分かれば「なーんだ」なことも，教えると問題になりかねないため教えられず，結果として100％正当な行為が疑われる可能性もあります。　むしろ，そこは綱紀や懲戒委員会に調査してくれ，ということを前提に懲戒請求を起こし，調査の結果新たな事実が分かった故に問題なかったということならすいませんでした，という対応は，全面否定されるべきではないように思います。　「およそ手掛かりすらない」レベルならばまだしも，「ある程度手掛かりとなる事実があって詰めを綱紀委員会に任せる」ことすらダメなら，懲戒請求全般が極めて危険な行為になってしまいかねません。　懲戒請求扇動事件最高裁判決の竹内行夫裁判官補足意見においても、懲戒請求者においては，懲戒事由があることを事実上及び法律上裏付ける相当な根拠なく懲戒請求をすることは許されないとしても，一般の懲戒請求者に対して上記の相当な根拠につき高度の調査，検討を求めるようなことは，懲戒請求を萎縮させるものであり，懲戒請求が広く一般の人に認められていることを基盤とする弁護士懲戒制度の目的に合致しないものと考える。制度の趣旨からみて，このように懲戒請求の「間口」を制約することには特に慎重でなければならず，特段の制約が認められるべきではない。　という言及があります。「根拠なく濫発」は問題でも，「弁護士側の事情まで守秘義務の壁も乗り越えて請求者側で調べないと門戸すら開かない」というのもそれはそれで問題と考えるべきです。　綱紀委員会が懲戒請求された弁護士の言い分を聞くのは，もちろん処分されかねない弁護士に防御の機会を与えると言う趣旨も重要ですが，別途「真実を発見する」という趣旨も考えなければならないと思われます。３　懲戒理由の不明瞭さ　弁護士法56条1項には，懲戒理由として「この法律又は所属弁護士会若しくは日本弁護士連合会の会則に違反し、所属弁護士会の秩序又は信用を害し、その他職務の内外を問わずその品位を失うべき非行」としか書いていません。　弁護士懲戒理由は刑罰法規のように罪刑法定主義に支配されていないため，要件の不明確な「品位を失う非行」もありです。　無論，弁護士職務基本規程において弁護士の守るべき職務上の義務は相応に明文化されてはいますが，飲酒運転やら，盗撮やら，事務所で雇っている事務員相手にブラック企業対応をして懲戒されたなどなど，具体的に職務基本規程何条違反とは言えない「品位を失う非行」の懲戒例もごく普通です。職務基本規程の問題でも，「正当な理由なく●●してはならない」＝「正当な理由があればよい」というような規定もあり，さてその正当な理由とはなんぞや？となると頭が痛い問題になります。　こうして考えてみると，本来懲戒相当の弁護士を認定していくのは，法的に難しい判断を迫られる上，具体的に職務基本規程何条違反という形にできずとも懲戒できてしまうし，またそうでなければならない代物です。　弁護士会・日弁連側で「品位を失う非行」の内容を明確化する努力は必要ですが，明確にならないから，あるいは明確化から洩れてしまったから懲戒しないということでは職務の適正を守れません。　そうすると，職務基本規程のどれにあたるから懲戒理由だ，というのを明確に示せていないことで懲戒請求を門前払いするのは，懲戒すべき事案を漏らしてしまう可能性が高いのです。　これらを踏まえると，一見して理由のない懲戒請求を審査に載せないのは，どうしても「懲戒すべき弁護士について，その端緒があったのに見逃す」結果と引換えになる可能性を想定せざるを得ません。　　弁護士自治において，弁護士会・日弁連による自律的な懲戒権は非常に重要ですが，それは自律的な懲戒権がちゃんと機能しているという信頼が大前提となって維持されるものです。　「訳わかんない懲戒請求だから審査もせず・形ばかりの審査だけして門前払い」が連発すれば，「訳わかんない懲戒請求」にかこつけて，身内のかばい合いを始めたな！！という批判を呼びます。　ことに「懲戒しない」という判断については，日弁連の判断が最終判断になるので、その意味でも，自分たちで責任ある判断をすべき，懲戒請求者の能力不足によりかかった「懲戒請求しない」という判断は慎むべきという意識は絶対に必要なものです。　残念ながら，ざっと検索した限りにおいて，こうした点に問題意識を持ちつつ「弁護士会の運用が悪い」という論を展開している人は見かけませんでした。　さて，こうした考え方を踏まえて，今回の懲戒請求書を見るとどうでしょうか。　明らかに表題と見られる所に「懲戒請求書」の記載があり，「懲戒事由」「被懲戒弁護士」も記載があります。　そして懲戒事由として，弁護士本人のツイートがドンと載っていると取れます。　少なくとも，これを見る限り，（説明不足ではあるものの）「本人のツイートが懲戒請求者が考える懲戒理由である」か，どんなに少なくとも「このツイートが本人に懲戒理由がある重要なヒントである」ことは一見して明らかと言えるでしょう。　例えば脅迫状でも，表現が回りくどくて脅迫状そのものを見ても脅迫とは分からない（ヤクザの常套手口でもある）が，脅迫状が送られた背景まで総合してみれば，なるほどこれは脅迫だね，というようなケースもあるので，文面だけ見て理由なしとするのは評価を誤る危険性は極めて大きいと言えます。　また，今回は同一の懲戒理由で何通もの懲戒請求が来ています。　一見した綱紀委員会としては，「不明瞭以外の何者でもない」「こんなツイートをしたのが本当だとしても，それだけで懲戒理由に当たる訳がない」「数が多いからと言って，こんなツイートが懲戒理由に当たる訳はない」とは考えるでしょう。　しかしながら，「こんなに懲戒請求が来ているということは，もしかすると書面に書かれていない背景で何かこの弁護士はとんでもないことをやらかしており，この請求書は技術的に拙劣でそこが書けていないだけなのでは？」という疑惑は立ちます。　そういう可能性を考えないまま，およそ調べもせずに門前払いということは，弁護士への監督として果たして適切なのでしょうか。　こうした状況を踏まえると，「一件一件についてしっかりと懲戒請求として受理し、個々の弁護士に弁明をさせる」という運用は，「本来の原則通り，かつ合理性ある対応」であって，裁量権の範囲を逸脱するような運用とは思えないのです。　この見解を前提にすると，懲戒請求者が「弁護士会の綱紀委員会が十分な濫訴対応をしなかったことが原因であるから懲戒請求者に責任がない，あるいは縮減される」という一部でみられる主張は，私の相手方弁護士がしてきたら「あー，依頼者に言わされてるんだなぁ，辛いよなぁ，辛くない鋼の心があるなら見習わないとなぁ」と考えてしまうレベルです。　泥棒が「家人が契約していた警備会社がちゃんと活動しなかったから損害が拡大した。だから損害は自分でなく警備会社に請求すべきだ」という主張を始めたら，滑稽な話ですよね。警備会社が家人に対して債務不履行責任を問われたり，警備体制の在り方の見直しを迫られる可能性はあるにしても，泥棒がそれを盾に責任を逃れられるかは別問題でしょう。　例え1万歩くらい譲って弁護士会に責任があるとしても，懲戒請求者と弁護士会の共同不法行為と考えられます。弁護士からは満額請求され，後は懲戒請求者と弁護士会で負担部分を巡って勝手な争いを繰り広げることができるだけではないでしょうか。　　他にも，懲戒手続について，綱紀委員会に問題があると言う意見について，綱紀委員会側に立った意見を書いてみましょう。１，一括処理の可能性　懲戒請求について文面が同じである以上一括答弁すれば／させればよい，と言う意見もあります。　弁護士会でも，懲戒請求としては扱ったものの一括処理に希望があればOKを出した会もあるようです。　しかしながら，一括答弁で済んだことは「結果論」に過ぎません。少なくとも，当の弁護士が「個別に反論したい」と言えば個別に反論することを認める必要があるところでしょう。懲戒請求は懲戒請求書と答弁書のやり取り1回で終わる代物とは限らず，答弁した結果，相手方が答弁の内容をとらえてさらに反論すると言う可能性だって考えなければいけません。弁護士側から何の反論もない場合，一定の不利益推認を働かせざるを得ないケース(保管義務のある記録を廃棄・紛失したケースなど)も出てきます。　文面は同じでも，請求の背景が異なっている可能性は視野に入れ，本当に同じ答弁でいいかどうか。請求者の人的な属性によっては，追加で主張を挟み「請求者が怒っているのは彼との間でこういうことがあったからなのでは？」というような主張を差し挟むことが効果的になる，真実発見のために必要になる場合もあります。　文面が同じだからと言って一括答弁するのは，少なくとも懲戒請求された弁護士の側では，そういった効果的な答弁の可能性を放り出すことを意味する可能性が高くなりますし，真実の発見からも遠ざかります。　自分が懲戒請求された場合に，自己責任でその可能性を放り出す分には結構でしょうし，義憤ごっこで懲戒請求したような連中の場合接点もなく，「結果として」出せる真実など何もないという可能性は高かろうとは思いますが，他の弁護士に向かって文面が同じだから完全コピペでよく，それで損害が抑えられるはずだと言っているような弁護士は，「完全なコピペで事件の検討までして，それを他の弁護士がとらないことを落ち度と呼ばわるほどに正しい方法と信じている」可能性が高く，私が依頼者なら怖くて事件の依頼をしたくない弁護士です。（ウッカリ検討漏れなどを防ぐためにコピペやマニュアル化を活用することは否定しませんが…）　２．費用の予納　　懲戒請求に当たって費用を予納させるべき，という見解もあります。　民事訴訟にあたって当事者に費用を収めさせることは法令に規定があります（民事訴訟費用法など）し，郵送等の費用負担をさせることも裁判を受ける権利の侵害には当たらないとされています。　しかし，懲戒請求に当たって弁護士会が実費を取ってよいとする規定は法律上見当らず，法律上の根拠もなく一定の費用を収めさせるという運用は，経済力によって請求を門前払いすると言う結果にもなりかねません。　懲戒請求と類似する手続である検察庁への告発や警察への被害届の提出，場合によっては被害者に通知請求権が発生するような件もありますが，これにあたって，被害者や告発者が検察庁や警察署から実費を請求されることはありませんよね。　重要なら個人の請求に代えて弁護士会の職権による調査に移行すると言う手も考えられない訳ではありませんが，懲戒理由と認められなかった場合の懲戒請求者による日弁連に対する異議申立などもできないこととなってしまうため，職権調査による代行が適切かも問題です。　郵送などの実費を取ればよい，という見解は私個人の制度論としては支持するのですが，立法的解決が必要であり現在取れる解決策とは言えないと思います。

  2018年06月25日

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• 茅ヶ崎の交通事故から「逮捕・勾留」を考え直そう

  茅ヶ崎の交通事故で，運転手である９０歳の女性が逮捕されました。　私が報道を聞いて思ったのは，「え？このおばあちゃん勾留して調べるの？」ということでした。　もちろんケースバイケースであり確かなことは言えないにせよ，交通事故(故意のひき殺しではない)ということであれば，逮捕・勾留はせず捜査を継続するという案件は別に珍しくも何ともありません。　　そうしたら，結果的に裁判所は勾留請求を退け，釈放したということでした。で，twitterを「釈放」で検索したら，案の定「釈放とか頭おかしいよな　轢き殺せ」「結局、老人が起こした交通事故で死傷すれば、何の補償も受けられないのです加害者の人権のみが守られる日本」「被害者の事何も考えてないじゃん。」といった声が溢れかえっています。釈放しないということは，被疑者を勾留するということです。勾留※１は、何のために認められるのか。刑事訴訟法60条1項，207条によって勾留を裁判所が認めてよいケースは限られています。一，住所不定今回は住所不定ではないと考えられます。住所不定にあたるのは住所を黙りこくっているとか，ホームレス・ネカフェ難民とか，そういった感じの方々くらいなので住所不定にあてはまる例は少ないのです。(逆に言うと当てはまると弁護側としては詰んでしまう可能性が高いのですが…)二，逃亡の恐れ今回は，90歳の高齢者です。仮に逃げたとしても，生活が成り立たなくなってしまう可能性が高いと考えられます。逆に若者の場合は，逃亡しても生活を成り立たせやすく，逃亡の恐れが比較的認められやすいのです。さらに，今回の場合は被疑者に同居している家族がいるようなので，家族が逃げ出さないよう監督する可能性が高いと考えられます。少なくとも私が弁護人なら，真っ先に家族とコンタクトを取り，「私たちが監督します」と裁判所当てに上申書を書いてもらうことに協力してもらった上で，釈放するよう働きかけます。現にそれで勾留を阻止したり，準抗告(勾留を取りやめよという申立)を通した経験もあります。逆に，独身一人暮らしだと監督する人がおらず，勾留が認められやすくなります。三，証拠隠滅の恐れ今回の件は交通事故ですから，事故現場の状況等は警察が即座に現場検証して記録化していることでしょう。何日も経ってから証拠隠滅など不可能な可能性が高いのです。比較的現実的な可能性は関係者との口裏合わせや都合のいい証言の強要(これも証拠隠滅)ですが，警察も重要な関係者からは既に事情を聴いており，今更隠滅した所で意味がない可能性が高いのです。勾留を認めてよい理由はこれだけです。「こいつは悪い奴なので懲らしめる必要があるから」なんてことは勾留を認めていい理由になりません。日本は無罪推定なのですから，有罪判決が出る前から悪い奴であることを前提に勾留なんて，できるわけがないのです。無罪推定という言葉くらいは，中学校でも習うのではないでしょうか？もちろん，重大事件になればなるほど，被疑者の逃亡や証拠隠滅の動機が強くなったりすることはありえます。そのため，重大事件の方が勾留されやすいという考え方自体は決して間違いではありません。殺人事件で「アリバイとかある訳じゃないけど何とか勾留を外して」と言われたら，「申し立てる分には構わないけど，たぶん事件が重大過ぎて難しいと思うよ」という回答になってしまうでしょう。しかし，交通事故はそうではありません。個人的経験談として、飲酒運転のような明確な違反行為を伴わない純粋な交通事故で勾留されて裁判になったケースは半分にも届きません。死亡事故でもです。しかも，取られていたケースの多くは住居不定や，飲酒運転などの違反行為を伴うものでした。略式裁判の場合など弁護人がつかないまま手続が終わっている可能性もあります(交通事故案件を民事で扱うと、そういう件が目に入ることはあります)。検察庁ごとの運用の差はあり得るにせよ，「交通死亡事故で勾留しないことは別に特別な運用ではない」というのが私の体験からくる結論になります。また，釈放されているから被疑者が無罪であるとか，処分が軽いという訳では決してありません。警察・検察はこの後在宅で捜査を継続し，処罰が必要であれば裁判所に起訴し，証拠が十分ならば有罪となるでしょう。また，万一逃げ出したり証拠隠滅を示す挙動があれば，「やっぱり勾留する！！」となる可能性はあり得ます。最後に。逮捕や勾留を制裁と考え，逮捕や勾留がないことを制裁がないことと勘違いして意見を言う人達は非常に多いです。司法研修所の刑事弁護教官ですら「自分の家族も勘違いしててもう諦めた…」とか言ってたくらいなのでかなり普遍的な勘違いなのでしょうね。私個人的には実務に入って，個別に問題のある判断はあるにせよ検察官結構在宅でやるもんだな―と感心した(？)くらいなので，検察官も勘違いに振り回されているかもしれません。しかし，逮捕や勾留の制度趣旨も理解しないままに逮捕・勾留を求める意識は過剰な身柄拘束を正当化しかねません。それは時に人質司法の温床になります。例え当の検察官が「こういう運用はいかがなもんだろうね？」と思っていたとしても，検察官も世論を意識しなければならず，身柄を取ろうとしなければならなくなります。後でしっかり厳罰にするのが基本なのに、捜査する前から前倒しで色々決めなければならず，それは検察官に無理な判断を強いることになります。そして，身柄拘束期間の被疑者の生活費は税金で賄うことになります。国選弁護人をつけなければならなくなる可能性があり，その費用も税金です(弁護士目線からすれば赤字報酬ですが)。今回は高齢者でしたが，若者がそれで勤務先をクビにでもなれば，彼らを社会保障で養う必要が出てきます。さらに，警察や検察も，在宅ならば特段の期間制限がないのに対し，逮捕・勾留には厳格な期間制限があるため，下手に逮捕・勾留してしまったがためにその件に追い立てられ，他の件に手を回しにくくなり，おざなりな事件処理を招くリスクも抱えることになるのです。逮捕・勾留をしないことは決して無罪放免ではありません。逮捕・勾留せず釈放することを無罪放免と勘違いして声高に非難する人は、はっきり言って大迷惑です。※１・・・厳密には「起訴前勾留」ですが，今回は単に「勾留」とします。

  2018年05月31日

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• 提訴予告って恐喝なの？

  懲戒請求騒動で、懲戒請求を受けた佐々木弁護士らの提訴予告・和解勧告が脅迫・恐喝である、として懲戒請求がされたという報が入りました。　思うところはいろいろあるところですが、懲戒請求の具体的な文面も今は見当たらないので，上記のような個別的な事例を離れ、弁護士による裁判前の通告(今回提訴予告と一括して呼びます)の意義や、問題ある提訴予告のケースについて、私見を開示します。１　提訴予告の意義　弁護士は、民事裁判を起こす前、居場所がわかっている相手方には任意で払ってください，出ないと訴えますよという提訴予告を送付する場合が多いでしょう。　内容証明で送るケースもありますし、もう少しソフトに簡易書留くらいでコピーだけ手元に取っておくケースもあります。だいたい「あなたはこういうことをしましたよね。そうするとこちらとしては請求することになります。　この口座にお支払いください。一定の期間内に支払ってもらえないなら訴訟します。　このあとはこのトラブルについては当事者に連絡はしないで、弁護士に連絡してね」といった具合の文面になります。　内容によっては刑事告訴の検討可能性などを付け加えることもあります。　もちろん、提訴予告を見て「やべっ」と思った債務者が財産隠しを始めてしまうリスクもありますし、時効成立寸前なので提訴予告への回答を待っている余裕はないというケースもあります。　相手の居場所がわからない公示送達案件のように送れないケースなどもあります。　そんな具合で，提訴予告をあえて送付しない、あるいはしたくてもできないというケースもあります。　ただ、そういった特別な事情がない限り、まずは予告するのが基本セオリーだと思っていただいていいでしょう。　少なくとも私は，依頼者からすぐ提訴，予告なんかしなくていい、と言われても基本的に特段の必要性がある事案でなければメリットを説明した上で予告するように説得する姿勢でやっています。早期提訴に拘る場合はせいぜい期限を早めに区切る感じでしょうか。２　提訴予告をする理由　国民には裁判を受ける権利が保障されており(憲法32条)、提訴予告なくして裁判を起こしてはならないというルールはありません。　個別立法には予告が必要とするものもありますが，個別立法のない件では，通知なく提訴したとして，それを違法であるということは全く不可能といっていいでしょう。　それでなぜ通知をするのか。それは様々なメリットがあるからです。一、住所について探りを入れる　例え相手の住所がわかっていても、実際に相手がそこに住んでいるかわからないケースはあります。「あの時点ではあそこに住んでいたけど、今どうかわからない」といった感じです。　届いたという事実だけでも、「本当にその人そこに住んでるの？」というのが分かり，ありがたいのです。　訴えるだけ訴えて「書類届かず家は誰もいないみたいなんですけどどうしましょう？」と裁判所から言われると、余計な手間がかかることになります。二、当事者(依頼者とは限らない)が非を認めてくれれば皆が楽になる　依頼者は、相手方と話をするのも怖かったが、相手方としては話してくれれば最初から非を認めるつもりがあるケースもあります。　しかし、直接行くのが怖かったり、振込先の口座がわからなかったり、いくら払うべきか見当がつかなかったりで、お互いにらみ合いのままズブズブに陥るケースもあります。　それなら、手を差し伸べることで話し合いで終われば相手方も依頼者も裁判所に行かなくて済みます。相手方の場合弁護士費用まで節約できるかもしれません。ケースによっては、人間関係修復まで持ち込めるケースもあるでしょう。　裁判というのは最終手段であるため、そこまで行くと関係修復に持ち込むのが難しくなります。　裁判自体にも費用や手間がかかるため、裁判まで持ち込むと金銭請求額も大きくせざるをえなくなります。さらに判決をとったとしても回収できないリスクなどを考えると、本来裁判で請求できるであろう金額から落としてでも減額した上で任意の支払に期待する、というのは相手の財産状況がわからない場合には立派な戦術となりえます。「あすの１００より今日の５０」という諺もあります。　特に慰謝料などの場合、内容証明などで請求する額は裁判で請求する予定額より少なめにしておくことが多いです。裁判などの手間を回収額に反映させずに済むからです。　また、裁判前に非を認めて和解しようという誠意ある方なら、回収リスクは比較的小さいと判断して分割払いを認めよう、というような対応もありえます。　たとえ裁判上難しい争点があって判決が予測しづらいケースでも、当事者間で話し合って早く終わらせることを優先させたがる方もいますし、それは非難されるべきものではありません。三、相手方の言い分を提訴前に把握できる　相手方が裁判になったらどういう言い分を言ってくるのか。提訴予告への回答でみえてくることがあり、これも非常に重要です。　依頼者の言い分はもちろん大事ですが，それだけでは紛争の実態はなかなか見えてきません。　「貸した金を返してくれ」というウルトラ典型論点のケースですら、どんな返答が返ってくるか。　個人的な体験談だけでも①そんな金は受け取っていない！！②あの金は借りたものじゃない、もらったものだ！！③もう返した！！④すいません、借りてるのは認めるんですが今手元にお金がないんです。分割払いで許してください。⑤破産申立の準備中です…⑥債務者は死亡しました。私は債務者の相続人ですが，既に相続放棄しています。⑦あなたに貸してたお金ありましたよね？相殺しといてください。という具合で、返答は千差万別です。　依頼者も重要でないと思って実際は超重要な事項を弁護士に話しておらず、向こうからの言い分の開示を受けて弁護士が「！？」となり、確認したところそれが事実であるようなケース、あります。「それが事実なら裁判やっても勝てないよ、この裁判は諦めなさい」ということでアドバイスもでき、依頼者も裁判のために無駄な費用と手間をかけずに済み、相手方も余計な裁判につき合わされずに済むことになります。　　もちろん、こういった言い分を出す中で、相手方が自分に有利なつもりなのでしょうが実際には不利な事情を「自白」してくれるケースもあります。　暴力的ハラスメントで訴える！！というケースで、向こうが「確かにやったがこんなの暴力じゃない！！」と言ってくれば、「よし、暴力の証拠が原告本人の供述しかなく，裁判はやや厳しいかと思っていたが、向こうからの自白がうまい具合に来てくれた！！向こうはハラスメントではないと言ってるが、楽勝でハラスメントなのでこれで勝てる！！」なんてケースもあります。　これらが功を奏さず民事裁判をする場合も、裁判所は訴訟前の交渉状況を聞いてくることがあり(日本中の地裁の運用を知っている訳ではありませんが，大半の地裁では交渉してたら教えて欲しいと聞いているのではないでしょうか)、裁判所も関係者がどういう言い分で来るのか知りたいというのが実情です。提訴予告が違法になるケース？　提訴予告はこのように関係者に有利な解決を導く機能を有しています。そして、それは依頼者の利益のみならず、相手方の利益にもつながりうるものです。　減額和解になり得るケース、真相がわかった結果依頼者側が請求を引っ込めるケースなどはその典型例であると言えるでしょう。　ただ、提訴予告だからその一事を持って全て適法か、というと必ずしもそうではありません。　確かに提訴予告は重要ですが、一歩間違えば相手方に弁護士からの書面ということで恐怖を与え、本来払わなくても良い金銭をカツアゲする結果になる。　特殊詐欺で弁護士を騙る手口は非常に多いですが、それは弁護士という資格が必要以上に恐れられていることの証拠といってもいいでしょう。　個人的には、このことに無自覚な弁護士が少なくないように感じることもないではなく、自分で思っている以上に不安を与えているのではないか、自問自答することは必要だろうと思います。　また，民事法上正当な権利がある場合でもその方法が社会通念上一般に認容されるべきものである場合には恐喝罪の成立があり得ることも，判例の通りです。　しかしながら，弁護士名で提訴予告を行うことが全てダメ、というような解釈は取られていませんし、私自身も到底支持できません。　　幸い、こちらのHPではいくつか懲戒に至った事案を紹介してくれています。　私が弁護士になる前で手持ちの懲戒公告では確認できない事案もあるのですが。　その他，私個人的に問題がある，懲戒理由に当たりえる，仮に当たらなかったとしても適切とは到底言えず，民事訴訟での迎撃は多分無理なケースと考えているパターンとしては，下記のものがあります。①根拠がまるでない状態で、刑事告訴のように特に強硬な手法ををちらつかせるケース　当事者の供述以外の証拠を整えづらい事件類型で当事者の供述のみが根拠，という場合は悩ましいですが…②債務者の親族や勤務先に知らせてしまうようなケース　行方不明で探しているなどのケースでは正当化しえる可能性もあるでしょうが…③既に交渉の打ち切りを明確に通告されているのに、夜討ち朝駆けでしつこく交渉を求めるケース　刑事の示談交渉で懲戒例があったと記憶しています。④判例上請求額がある程度固まっているケースにおいて、その１００倍以上の請求を行うケース。　１００倍としましたが、この数値には、弁護士によって温度差があり得ると思います。　また、１件や２件程度類似裁判例有り、では「固まっている」とは言えないと思います。⑤法律家に対しての相談を殊更に妨害しようとするケース　弁護士や司法書士、消費生活センターなどの公的機関に相談すると不利益があるようにちらつかせるなどは，裁判を受ける権利の侵害と評価されうると思います。⑥親族に対して請求したケース　保証人や監督責任者、親権者、相続人になっている場合，少なくともそのことが合理的に疑われる状況にある場合は除きます(事案に見覚えがあるのですが、いつのものか失念いたしました)。⑦アリもしない判例や法令を記載するケース　判例や法令の条数や正確な法令名まで書く必要はないと思いますが、明らかに存在しない判例を書いたり(そもそも送る前に調べるべきもの)、当該訴訟の上訴審で明らかに否定された解釈の下級審判例を引用したりするのは危険であろうと思います。⑧法的手続並びにその結果以外の手法を通告するケース。　マスコミにばらす，同業者仲間に言いふらす，というような法的手続以外の効果を通知することは，権利行使の域を越えてしまい，正当化が難しいと思います。　どこからどこまでが許され、どこからが脅迫や恐喝で許されないのか。明確な線引きは困難であり、上記の私の感覚にも正答であるという保証は出来ません。　こういうタイプまずいだろ？というのがあったら是非教えてほしいです。　判例上，権利行使でも恐喝になるというのは間違いありませんが，権利の範囲内で方法が社会通念上一般に認容すべきものとされる程度であれば問題はなく，また権利が確定的に存する場合に限らず，権利があると確信するについて相当な理由・資料がある場合も恐喝に当たらないと解されています。実際それが原因で一部無罪とした裁判例もあります(東京高判昭和58年6月28日判時1047号35頁)。　結局，上記のような相当性を逸脱するかは，事件の性質などに応じたケースバイケースの判断が必要になると考えるのが穏当でしょう。　他方，ケースバイケースの判断と言っても，単純に債務者が個人的に怖かったとか，自分なら怖いなーと思う，というだけでは相当性逸脱とはとても言えません。　上記のような必要性などの判断と絡めてその適否が判断されることになるでしょう。

  2018年05月24日

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• 精霊座談会～殺到型不法行為がうんぬんかんぬん～

  というわけで，風の精ルーラとしての特権？を用いて「地の精」「水の精」「火の精」に来ていただき，座談会方式で殺到型不法行為に関してあれこれと考えてみたことを開陳します。風の精・・・私。なのになぜか若い女性風。思考開示役。CV.野水伊織。水の精・・・しっとりした女性の声。議事進行役。水入りをさせる役。CV.川澄綾子。地の精・・・落ち着いているが胡散臭いおっさん声で知識提示役。CV.三木眞一郎。火の精・・・血気盛んな男性。疑問役＆かき乱し役。CV.梶裕貴。もちろん作者の人格を無理やり分けていますので知識不足及びご都合な流れに持って行ってる可能性は否定しようがありません。アルファ碁みたいにレベルの高い自己対戦なんて無理です。使える知識をいくつか提示しているとは思いますが、結論は「うーん，難しいねー」でしかないので，結局何が言いたいんだ！！となることは請け合います。１，はじめに風「というわけで，今回お付き合いしてもらっちゃったのは，不特定多数人がよってたかって不法行為が行われる，殺到型不法行為をいかに扱うか，ということなのよね。」火「殺到型不法行為なんてお前の造語じゃねーのかよ。」風「オリジナルだけど，脳内に浮かんだ言葉だもん，出来の良しあしなんて知らないわ。ただ，原告の弁護士の一人からは分かりやすいと言われていたし，一言で表す分には悪くなさそうだからこのまま使おうかと思って。　　もしかしたら，日本の実務における重要な概念の命名者になったりして？」地「嬉しいのか？」風「こんなことで，歴史に名を残したくはなかったなぁ～(シンゴジ風)」火「いきなりジジイ声になって誤魔化すなよ！！」地「複雑な気分だと理解しておこう。」２，きっかけと議題水「やはり，先日の懲戒請求が殺到した事件に関連してのことなのでしょうか。手短に「今回の件」と呼びましょう。」風「きっかけはそうなるわね。」火「今回の件については，弁護士自治とか，いわゆる「ネトウヨ」と呼ばれる人々に関係した批判だっていろいろあるだろ？」風「もちろん知ってる。　　けれど，それを絡めると議論がおかしな方向に引きずり回されそうだし，他にも論点が多数ある訴訟だから，今回はその点は触れないでもらいたいかな？　　あ，もちろん重要な題材なので引き合いに出すのは全然OK。」火「お前さ，光市母子殺害事件懲戒請求騒動…長いから光市の件と言うぜ。光市の件追い回してたじゃねーか。今回もその延長じゃねーのか？」風「もちろん懲戒請求の在り方という視点からも関心はあるんだけど…それは今回はなし。殺到型不法行為の扱いは今後の実務において非常に重要になる可能性があると思うし。」水「今回の件の帰趨は，単なる懲戒請求の殺到という事態に対する法的判断を離れるということでしょうか？」風「そう。インターネットでは，不特定多数の人々が，特定人に集中攻撃をする例が増えているわよね。有名な所ではスマイリーキクチさんが受けた誹謗中傷の例(スマイリーキクチ事件)なんかがそうね。」地「スマイリーキクチ事件は，民事でスマイリーキクチ氏は提訴したりはしなかったはずだが。」風「もちろん自分の事件をどう扱うかはスマイリーキクチさんの自由で，私が口を出すのは無礼なことだわ。　　だけど，民事で提訴することも当然考えられた案件ではあるし，そうなっていればスマイリーキクチ事件も似たような問題に直面した可能性は高いと思うの。」３，共同不法行為の成否？３－１　問題意識水「今回の件で損害賠償請求した弁護士に批判的な弁護士は弁護士自治の問題も指摘しているけれど，これは今日の議題では棚上げということになっていました。　　そうすると，今回問題になっている意見の一つが過大な損害賠償額請求であるということですね。」地「今回の件を例にとると，懲戒請求を不法行為として弁護士側からの損害賠償請求が認められている件はおおむね損害額が30万円から100万円の範囲に収まっている。　　ところが，今回の件は懲戒請求の件数が900件以上にもわたるようだ。　　光市の件の一審では，およそ600件の懲戒請求殺到について，300万円の請求額に対して200万円の請求が認められている。　　これが二審だと90万円になった。最高裁では受忍限度論でゼロということになった。　　光市の件で懲戒請求の件数には原告の弁護士4人の間で微妙な差異もあったようだが、一審・二審とも特に区別せず全員に同額の請求が認められている。懲戒請求殺到以外の損害まで込みで最大200万円だから，懲戒請求だけで見たらもっと落ちただろうが。　　同じように考えるならば，今回の懲戒請求殺到の認容額はどんなに高く見ても500万程度，1000万に届くことはありえないとみるのが素直だろうな。」水「もちろん，光市の件は懲戒請求の扇動者への訴訟で，今回の件は懲戒請求者当人への訴訟という違いがありますから，その点は意識する必要がありますけれどね。　　前例のあまりない件で光市の件は最高裁では破棄されている訳ですから，先例としての価値も微妙な所がありますし。」風「もっとも，目ぼしい例が見当たらない以上，それしか頼るものがないと言ってもいい。　　そこで一部の弁護士が主張しているのが，「一部の懲戒請求者と既に和解しているのだから相当程度の被害弁償を受けているはずだ。もう被害は填補されているのにさらに訴訟を起こすのか。　　仮に既存の和解金のみでは認容額に足りないとしても，個々人に全額を認めたら損害賠償額も数億になる。どうあがいても1000万にもならないような件なのに、桁を一つ，二つ上回る総額の請求は不適切なのではないか」ということが言われているの。　　弁護士として損害賠償額をある程度乗せ気味にして請求するのは普通のことだけど，それにも限度があるのはその通りだと思う。　　交通事故で億単位の賠償を認める例もあるけど，だからって100億請求したら例え依頼者に頼まれて印紙代とかについて十分説明しているのだとしても首をかしげてしまう。　　SLAPP訴訟がどうこう，みたいな言い分まで立ち入ることは今日はしないけれど。」火「おめーの考えはどうなんだよ。」風「私個人としては，今回の件はやはり全体として数百万円の賠償を懲戒請求者個人で連帯責任で負わせるのが「落としどころ」と思ったわ。調停や和解の席上で提案するならそれが前提になると思う。　　そういう意味では，批判者に基本的な考え方は近いわね。　　ただ，その落としどころに持って行くには，共同不法行為や損害論の点からも検討すべき点が多いように思えて。　　私だって一介の弁護士だもん。私一人の見解で実務を動かせるような権力も学識もない。落としどころについての感覚が正しいかどうかも批判されれば自信はないわ。　　幸運にも懲戒請求されたことはないから，私も損害の実態を体感できないし。」水「感覚的な落としどころ論は水掛け論になるので水入りとしまして，共同不法行為が成立するのかどうか。そこに話を移しましょう。」３－２　風の精ルーラの見解変更？３－２－１　振り込め詐欺案件の共同不法行為性火「おめー，光市の件のときは個別の懲戒請求者の間でも共同不法行為が成立するって意見だったよな？」風「そうね。多数の懲戒請求が殺到したこと全体を損害と見て全体でまとめる代わりに全体で連帯責任を問えると思ったのよ。」地「光市の件では，弁護団は，先導役である橋下氏を提訴する形をとった。結果として，橋下氏への請求は棄却されたが，個別懲戒請求者への請求の当否については棚上げとなってしまった。　　まあ実際，今回の件でも一般市民を提訴するのは弱い者いじめだという意見もあるようだし，光市の時も橋下氏は一般市民を提訴しなかったのはよかったと言っていた。　　懲戒請求者を提訴していれば勝訴した可能性を手放した面は否定できないが，社会的な評価という一点では，光市弁護団のとった作戦は成功したと言えるのかもしれない。」水「それがなぜ，今回見解変更を？」風「私個人が妥当だと思う見解と裁判所の判断するであろう見解が違っている可能性があることに気づいた，と捉えてほしいかな。妥当だと思う見解は今でも変わっていない。　　私が判例検索して見つけたのが東京地判平成28年3月23日判例時報2318号40頁。」地「かいつまんで説明すると，いわゆる振り込め詐欺の件だ。振り込め詐欺の件と呼ぼう。　　元締め（訴外B）がいたんだが，元締めに口座を提供してしまった人たちがいて，その口座に元締めは振り込め詐欺で被害金を振り込ませた。　　元締めは見つからなかったようだが，口座なら名義人が分かる。それでバレてしまった口座を提供してしまった者たちが振り込め詐欺を幇助したとして振り込め詐欺被害者に提訴された事案だ。　　裁判所は，口座提供者各人に不法行為の成立を認めたが，口座提供者各人の間での共同不法行為の成立は認めなかった。」　　共同不法行為に関する判示部分を抜粋すると，以下のようになる。この点，原告は，(中略)被告らが，各自で自己名義の口座を提供することで訴外Ｂによる本件詐欺全体を幇助していたのであるから，本件詐欺全体について共同不法行為が成立すると主張する。しかしながら，本件詐欺は，訴外Ｂが原告を欺罔して，被告ら名義の口座に順次振込みを行わせたというものであるところ，被告らが過失により訴外Ｂの故意による本件詐欺の実行を容易にしている範囲は，被告ら名義の口座に個々に原告が振り込んだ金額の限度である。確かに，原告が欺罔され続け，複数回にわたって振込みを行ったため，被告ら名義の口座を含む多数の口座が本件詐欺に用いられることとなったが，本件詐欺は，原告の各振込みについて個々に見れば，各振込み毎に完結しているのであるから，個々の被告らの過失による幇助は，被告らの個々の口座が用いられた振込みの限度で訴外Ｂの行為と関連共同性を有するにとどまり，本件詐欺の全体について共同不法行為が成立するものと認めることはできない。風「元締めと被告との間の共同不法行為については振り込め詐欺の件では争点にならなかったわ。元締めは被告になってないからね。　　けれど，末端同士といういわば横の関係では，共同不法行為にはならない，という判断がされている。その理由は，実行を容易にした範囲は各人の口座に振り込んだ金額の限度にとどまること，振り込みを個々に見れば，各振込ごとに完結していること。　　この件は過失による幇助事案で一部の被告は出廷すらしなかったようだけれど，それでも単独不法行為成立，共同不法行為は不成立という判断が動いていない。　　この件は元締めがいるから，末端―元締め―末端という形でのつながりがあるはずの件なんだけど，それでも共同不法行為にはならない。　　口座提供者は金がなくておいしいバイトの甘言に飛びついてしまったような人も多いし，口座のお金は元締めに払戻された可能性が高い。そうすると，連帯責任を問えないと空手形リスクは高くなる。　　それでもこの程度の共同性では共同不法行為にはならないわけ。」地「振り込め詐欺の件は過失による幇助にすぎないという点では今回の件と違いはある。判決文には現れていないが，口座を送った人間も元締めに騙された被害者的な地位にあることが考慮された可能性もあるかもしれない。　　この件は、詐欺被害者側に7割もの過失相殺が認められているんだ。元締めと訴訟していたなら、１割の過失相殺だって認められるとは思えないからな。　　裁判所は「被害者同士の食い合い」と見た可能性は極めて高いと考えるね。共同不法行為否定の見解も，その辺りを慮った救済的な解釈とも取れなくはない。　　だが，所詮それは単なる推測の域を出ない実質論だ。　　判決文からの裁判所の判断枠組みに注目すれば，裁判所が大事にしたのは「個々に見れば，各振込ごとに完結している」という視点だな。　　今回の件に引き直せば，「個々に見れば，各懲戒請求ごとに完結している」と言えるか，言えないかになる。」風「懲戒請求は一つ一つの手続として完結する物だと思うの。一件でも不法行為になることは確立した裁判所の解釈といえる。　　例えば綱紀委員会で審査しないことになったとして，懲戒請求者が例えば日弁連に異議を申し立てるかどうかは個別的な判断になる。主張立証だって個々人で行うことが可能になる。　　全て完全コピーの懲戒請求とは限らず，自分なりの労作を書いた人がいるかもしれない。光市の件でもあったと聞いているし。　　あるいは，一人くらい気骨溢れる人が徹底的に懲戒理由ありと争ったかもしれない。　　いないのかもしれないけど，そのことが「個別に完結しているかどうか」を分けて共同不法行為の成否に影響するのか，というと影響しないんじゃないかと思うのだけど。」地「殺到型不法行為ということで今回は懲戒請求が問題になったが，ある者は脅迫電話，ある者は脅迫状，ある者は刑事虚偽告訴，ある者はニセの出前注文という具合に，バラバラな不法行為でよってたかってくるケースもある。　　今回の件も，おそらく関連しているのだろうが弁護士の事務所に脅迫まがいの電話をかけた者がいたという話だ。それら全てについて包括して共同不法行為を認めるのか？」水「懲戒請求の殺到」どころか「懲戒請求・脅迫状・無言電話・ニセの電話注文なども含めた包括的な嫌がらせ」を一個の損害として全てについて共同不法行為ということも考えられる訳ですね。　　ここについて明確な線引きが出来る見解はあるのでしょうか？」風「さあ？批判する弁護士にも明確な線を持ってあてはめをしている人はいなかったように思うわ。というか、批判する弁護士で判例を自己の有利に引用している弁護士自体がほとんどいないようなものだったし。判例に書いてもいないことを書いてあると強弁してた弁護士もいたけど。」３－２－２　報道による名誉毀損案件の共同不法行為性火「名誉毀損はどうだ？報道でこぞって名誉を毀損されて報道各社に裁判を起こした人がいただろ？」風「三浦和義氏で有名なロス疑惑のことかしら。　　確かに報道がこぞって特定人の名誉を毀損した場合，ある種の殺到型不法行為かもしれないわね。この場合，害された名誉は1個にすぎない。それでも，各新聞社に共同不法行為が成立するって判断はされていないわよね？」地「三浦和義氏が各新聞社に損害賠償請求を行っているが，「共同不法行為で余所の報道各社から賠償を受け取ったこと」を理由に賠償額を減額されたという話はみつからなかったな。　　どうやら同一の配信記事に基づいて同一の記事を報道したことが共同不法行為になること，そのうちの一部が三浦氏と和解して履行したことを前提に不法行為責任の被害填補に当たるということを主張した例もあったようだぞ。東京高判平成8年5月20日判タ945号130頁だ」風「今回の件とかなり近い主張ね。配信サービスの抗弁で有名な判例だと思っていたけど，そんなところも判断されていたのね。」地「東京高裁の判断はこうだ。」「一つの報道機関が異なる地域に人の名誉を毀損する内容の同一の（ないしは同一内容の）記事を報道することは、一個の不法行為と評価することができるが、同一の配信記事に基づくとはいっても、別の報道機関が独自の責任で報道することは、それぞれ別個の行為であり、報道する地域が異なり、その報道の受け手（読者）が異なるとすれば、その報道内容が実質的に同一であったとしても、それは、それぞれ別個に損害が発生する人の名誉を毀損する行為であって、およそそのうちの一の報道機関がその報道によって発生した損害を賠償したからといって、他の報道機関が自らした報道によって生じた損害について責任を免れる筋合いはない。」（東京高判平成8年5月20日判タ945号130頁）地「共同不法行為が成立しないという判断かはちょっと微妙な感もあるが、どっちみちお仲間による賠償は無意味という判断だろうな。同一記事、同一人物が対象、同一事項、元締めというべき配信会社がいるから、ほかに同様の記事を流すことも予想は出来た可能性も高い。けれども、それでも仲間による賠償を損害の填補とは認めていないわけだ。　　ただ，ロス疑惑関係では既に逮捕・勾留されていたので既に評価が落ちていることを加味して慰謝料額を導いている例自体はある(東京高判平成4年3月20日判例時報1417号67頁)。今回の件も，懲戒請求を既に多数受けていたことを理由に金額を落とす，程度のことはあり得ると思うが。」風「実際先に逮捕・勾留されていたことで被害の何割が落ちたか，って言うのが分かれば適正な金額を導くヒントにはなりそうだけど，判決文読んだって分からない。多分当の裁判官もそんな細かくは考えてないわよ…」火「結局やってみないと分からないってことか…」３－２－３　元締めの有無と共同不法行為の成否の影響水「今回の件にやや議論が集中しすぎた気はしますが，今回の件は，「元締めがいる」と思われる件です。しかし，殺到型不法行為全体に目を向けると，「元締めが見つからない」ではなく，「最初から元締めがいない」件も考えられるのではないですか？」風「殺到型不法行為全体として考えれば，元締めのいない件も考慮しなければいけないわよね。　　twitter上などで特定されて，職場に無言電話をかけたり，解雇を求めたり，脅迫状を送付したり。けれど，それが何者かの扇動ではなくまるで同時多発的に行われている場合，それが共同不法行為になるかというのも一つ問題として考えられるわね。地「何らかの原因で彼らに情報を与えてしまった者がいたとしても，それを「元締め」とは言えないだろうな。単なる善意で情報を提供したら騙された，という人もいるかもしれない。　　そもそも，どんな組織構成かなんて，加害者全員に自白剤打って尋問しても，本人たちも分からないだろう。誰かが嘘をついている訳でもないのに謎の組織が出来上がっていくことはよくある。組織犯罪の全容解明がいかに難しいかは，法律家なら常識だ。」火「元締めがいる件ですら共同不法行為にならないのだとすれば，元締めがいない件では共同不法行為なんか検討する余地さえないんじゃないか？」風「末端→元締め→末端の順次共同みたいな解釈は，振り込め詐欺の件では取らなかった。ただ，元締めの有無が決定打になるかというとそうでもない気はするかな。同時多発だから共同不法行為にならないということだとすると，交通事故と医療過誤の競合事例で共同不法行為を認めるのが難しくなる可能性がある。」３－２－４　罪数論と似てる？水「刑法の罪数論に近いものが感じられますね？。被害者から繰り返し金を受け取る詐欺を併合罪と受け取るか，全体として総額を受け取った一罪と受け取るかといった具合です。　　いわゆるかすがい現象のように，事件が付け加えられることでより処断刑が下がるというような矛盾した現象も起こったり、かすがいに当たる罪をあえて抜くことで罪を重くするような起訴がされた例もあるのですが、裁判所はそれを訴因説をとる以上やむを得ないものとして解釈を殊更こねくったりはしていませんよね？民事訴訟は刑事以上に当事者主義ですから、パラレルに考えるならば、当事者の法律構成に全体論を提示して口出しをする、というのは奇妙なことのようにも思えます。」火「それは日本の処断刑が幅広く、明らかに無茶な主文を書かざるを得ない事態がそうないことが大きいんじゃねぇか？無茶な主文しか書けないなら、裁判所もある程度頑張って理論化した可能性は高いと思うぞ。」地「とはいえ，被害者の救済を目的としていない刑法の罪数論を被害者の救済を目的とする不法行為法に持ち込むことは無理があると見るのが穏当なんじゃないか。」風「裁判官の間で罪数キングと言われた罪数の大家が，他の裁判官がこぞって首を傾げる罪数を主張して案の定最高裁で否定された，なんて話も聞いたことがある。　　つまり、たとえ持ち込むことが出来たとしても，問題が解決するとは思えない。」地「共同不法行為の成立には，客観的関連共同性が必要性だと言われているが，客観的関連共同という概念自体が私には訳が分からない。　　せいぜい「通謀がなくても共同不法行為になりえることが明確になった」程度でしかなく，個別の事案で共同不法行為が成立するかは判例の集積に，身も蓋もない言い方をすれば「共同不法行為責任を負わせるのが妥当か」という問題に投げられたと思えるな。　　だからこそ，振り込め詐欺の件で7割の過失相殺が認められたという事実が意味を持ってくるわけだ。」風「もっとも，今回の件で過失相殺の類で損害額を調整するのはほぼ無理ではないかと思うけれど。」(続きも書いてますが続くかはわかりません)

  2018年05月22日

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• 訴え提起を「品位を欠く」「品位を害する」という弁護士

  以前の記事でああでもない、こうでもないと書きましたが、今回の佐々木弁護士らに対する大量懲戒請求事件において、共同不法行為が成立するかどうかは、結構難しい問題であろうというのが私の認識です。　ゴールも難しい問題なので，入り口をどうとるかも難しい問題になります。　確かに，被害額総額は数百万円程度，弁護士としてある程度乗せ気味にして請求するにしても1000万くらいが上限であり、共同不法行為とする，というのが私が支持する結論ではあります。　ただそれは，あくまでも「かぜのせいるーらのかんがえたさいきょうのおとしどころ」に過ぎず、実際の裁判がそうなる裏付けはありません。　外れたとしても全く責任を持てないものです。(そもそもガチ予想をするには信頼すべき情報も足りなすぎます)　小倉秀夫弁護士が繰り返し指摘しているのですが、共同不法行為で数百万円程度の不法行為として認めるならば「みんながやっているのだから，自分が加わっても賠償額は数千円程度、もしかしてゼロかも」というような加害者側のとんでもない期待を生み、更なる加害行為を誘発してしまうという可能性はあり，批判として十分理があります。　民事訴訟法における訴訟物や弁論主義との関係で，当事者から主張がない(殺到型の場合、加害者側に共同の自覚自体ない可能性もある)共同不法行為の成否までも裁判所が論じる必要がでてしまうのではないか，という問題もありえるところです。　現行の損害賠償算定における実務を前提とする限り「被害者が焼け太る」vs「更なる加害行為の誘発」等と言った相互にメリット・デメリットのある一長一短の問題であり、少なくとも確立した解釈が見当たらず，線引きが必要であるにしてもどこに先を引くか悩ましいと認識しています。　明らかに確立した解釈が存在しており，それを私が知らないだけだということなら、多分もう提示されているのではないでしょうか。　そもそも現行民法や民事訴訟法が何十人何百人に渡る殺到型不法行為で各人を訴えるという事態を想定していなかった所でもあると思われ，重判掲載レベルの重要な新判例たりえる可能性すらあると考えています。　　　そんな中で，私にとって佐々木・北弁護士らに対する懲戒請求殺到事件に関連して，ひどく株を落とした弁護士がいます。　それが猪野亨弁護士です。　ちなみに，橋下徹弁護士も猪野弁護士と同様の主張をし始めましたが，こちらは元々株が落ちまくっているので今更落ちていません。　猪野弁護士は，今回の件について，懲戒請求を受けた弁護士の訴訟提起という対応に批判的な主張をしています。　訴訟提起に批判的な主張をした，というだけで株を落とすほど私は各弁護士のシンパではないと思っていますが…。　　　猪野弁護士のブログ記事がこちらになります。そうすると，今回の大量懲戒請求は、大きな社会勢力から挑戦を受けたものでもありません。一部の世間知らずの人たちが乗せられてしまったという問題ですが、それ自体、社会の病理ではありますが、そういったレベルの人たちに訴訟まで起こすのか、ということです。私にしてみれば、今回の佐々木弁護士、北弁護士の行っている請求自体が過大であり、それこそ弁護士としての品位を欠く、つまり弁護士自治を貶める行為と考えざるを得ません。　この発言は私は個人的に非常に眉を顰めました。　訴訟まで起こすのか，ということですが，訴訟がダメだというのなら，各弁護士は訴訟以外でどうやって自己の被害を回復させるというのでしょうか。　自分も懲戒請求を受けたが，被害がなかったとも言っていましたが，猪野弁護士の感じ方は個人の自由であり，とやかく言うべきことではないと思います。　損害がないことについて証言台に立ってもいいと言っていましたが，それも非難はしません。　しかしながら，懲戒請求については裁判例上例え一件だけ，理由のない感情的不満に基づくようなものであっても「損害がないと言うものではない」ことが繰り返し認められており，これは確立した運用であるというべきです。　最判平成19年4月24日の田原睦夫裁判官の補足意見でも懲戒請求の悪影響は非常に重大であることに触れています。　最判平成23年7月15日(懲戒請求扇動事件)も，手続がまとめて終えたことは確かに個々の弁護士の受忍限度で収まる理由の一つとされていますが，それだけではなく，そもそも扇動者への訴訟であること，懲戒請求の存在は個別懲戒請求者の意思によるところが大きいこと，社会的に耳目を集めた件の弁護であることなどを総合考慮しているところで，更に扇動者以外の他の当事者に対する不法行為の成否は棚上げとなっています。　少なくとも，被害を受けた自分は大したことだと思わないから他の人も被害がないに違いない，そこで判例のような知識の歯止めも無視していいという考え方はハラスメントを行う人がしばしば主張する「自分は大丈夫だった」の言い訳の典型例になりかねません。　さらに，どう見ても共同不法行為が成立すると書いていますが、これも見解が分かれているところです。　もちろん，そうした判例の在り方はおかしいというのであれば，そのような批判をすることはアリです。私もやります。　または，訴訟以外の良い方法があるというのであればそちらを使うべきだという意見もアリです。　しかし，他人の受けた被害について判例上被害があると優に認められている事項について被害がないといい，挙句に弁護士に向かって「品位を害する」とまで言うとなれば，話はだいぶ違ってきます。　弁護士の職務の適正を確保するために立法政策的に認められている懲戒請求と違い(平成23年判例竹内裁判官補足意見)，民事訴訟を提起する権利は憲法32条において保障された，非常に強力な権利です。　それ自体を「品位を害する」と言われたら，佐々木・北弁護士は法的に認められる請求権について訴訟すら起こすことができず，泣き寝入りするのが正当ということになります。　「品位を害する」というのは，弁護士からしてみれば懲戒理由があると言われているに等しく(弁護士がその言葉の重みを理解していないはずがない)，そう簡単に言っていい発言ではありません。仮定法をつけた論評ならいざ知らず、それもないのであればなおのこと。　そのような発言を公共の場で行うことの恐ろしさを認識していない弁護士「控えめに言ってドン引き」です。　というより，最高裁にまで「軽率」と言われた橋下氏の発言と同レベルと感じました。　まさかろくに判例調査もせず印象論だけで「品位を害する」などと決めつけているなどとは思えない(流石に現状においてそう断ずることは失礼と思います)のですが、調査済みの発言であるならば，せめてその調査結果を簡単にでも明示すべきであると思います。　　なお，個人的に関連する問題意識として，今回の件について弁護士界隈の盛り上がりぶりに関する高島弁護士の問題意識として，下記のようなことがありました。「皆さんに知ってもらいたい」と書きましたが、同業者・弁護士への注意喚起という趣旨もあります。　「懲戒請求を受ける」という事態は、弁護士にとって大変な負担であり、また、いつ自分に降りかかってくる負担であるかも計り知れず、同業者の皆さんが「対象弁護士」に同情し、支援するというのはもっともな面があります。　しかし「返り討ち」にまで賛同する、「対象弁護士」の姿勢を批判しない・問題点を指摘しないというツイッターの論調は、憂慮すべきものです。弁護士・法律家は、広い視点に立ち公平な観点から物事を判断すべきです。そしてそのような学識があり、訓練を受けています。そのような立場の人たちから「対象弁護士」の姿勢について、批判が加えられていないという事態に私は危機感を持ちました。　私の書いた所感は、特異なものではなく、「広い視点に立ち公平な観点から物事を判断すべき」法律家であれば誰でもい抱く批判です。実際、そのような批判的観点で自体を見た弁護士もたくさんいたことでしょう。しかし、誰もツイートしない。これはおかしいと思って私の所感を公表した次第です。　この点には，実は共感するものもあります。　私は、3年位前までtwitterでそこそこ呟いていました(現在は鍵アカウントで、ブログ投稿を紹介する程度です)が，止めてしまいました。　止めてしまった理由はいくつかあるのですが，15%くらいがいわゆる「法クラ」と呼ばれる弁護士twitterの在り方です。　法クラがちょっと悪乗りというか，流れに任せて言いすぎているのではないか，と感じることがあったからです。(もちろん言葉を選んでいる方も多々おりますので、法クラ全員を非難する趣旨ではありません)　私自身も，決して意思が堅固であるとは言えず，自分も流れに乗って言い過ぎたのではないか，と自分で感じることも増え，それで距離を置こうと思ったのです。　今回の件も，twitterを見ていると「懲戒請求をしてもらえば儲かる」「ネトウヨの個人情報使い放題」なんて趣旨の言説も散見され、その点に関しては私個人も眉をひそめている所です。　詳細は割愛しますが，訴訟提起に付随する関連行動については，原告当人についてもうーん，これっていいのだろうか…と思う所もないわけではありません。　今回の訴訟についても，そうした様々な手法などに様々な賛否両論はあっていいでしょう。　訴訟を起こした方々はわざわざ自ら表に出てきて裁判を公にしているのですから，そこで賛否の意見表明を受けることは当然のことと言えます。原告となった弁護士当人がそれを希望しているようにも思えます。　また，弁護士会の懲戒請求の扱いに問題があるのだ，という橋下氏や猪野弁護士の指摘についても，独立しての批判であれば共感するものもあります。　ただそれでも訴え提起自体について「品位を害する」と公の場で言うことについては，私としては到底譲れない一線に触れた発言であると思われ，絶対に賛同いたしません。　また，私のああでもないこうでもないという悩みの中で書いた「個人的な落としどころ」についてこういった主張に使う方(いるとも思い辛いですが)がもしいらっしゃったならば，私個人としては心外であるということを表明いたします。　なお，懲戒請求者側を受任することを表明した高島弁護士に対しての株は特に上がりも下がりもしていませんが、これは元々「高島弁護士ってそういう方」という感覚があったからで、そういった姿勢を高く評価していたからです。　こちらは橋下氏と違い，決して評価が低い故に「もう落とせない」という趣旨ではありません。　また、しかも，こちらを見ればわかる通り，実は高島弁護士は訴え提起そのものを非難するような言説は発していません(内心でどう考えているかは分かりませんが、内心がどのようでも無関係です)。　個別不法行為と認めた場合に想定される数億の金額が妥当なのか否かについては「誰も論じたことがない論点」とした上で，「みんなでやれば怖くないになる」という批判にも理解を示しています。　もちろん，懲戒請求者代理人という立場上，その点について高島弁護士は懲戒請求者側有利に理論を組み立て主張することでしょう。　それは弁護士として当然の職務であり、批判には当たらないことです。

  2018年05月17日

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• 「政治的信条に基づく懲戒請求」ならば適法か？

  高島章弁護士は、今回懲戒請求に殺到した方々の弁護に名のりをあげています。　それ自体は素晴らしいことであり，「あんな連中を弁護する弁護士はそれだけでダメだ」という弁護士はいないと思います。　高島弁護士は懲戒請求そのものはダメなのだという建前を同時に表明していますが、私は例え高島弁護士が「懲戒請求の何が悪いのだ」と発言していたとしても、高島弁護士を非難する気にはなりません。　依頼者に寄り添うべき立場上、内心と違ったことを言うことだって当然あり得ます。　皆さんもっともっとやれ！などと追加の扇動をするならば話は別ですが、弁護をしたことはもちろんのこと、立場上懲戒請求を正当化するような発言をしたとして、それを公然と非難するような弁護士はいないと思います。　もしいたならば、非難する弁護士の側を三百代言と呼ぶことに私は何の躊躇もありません。　(なお，民事提訴した弁護士に「品位を害する」という発言をした弁護士にはかなりの嫌悪感を抱いていることを念のため付記しておきます)　ただし、その理論構成について，高島弁護士は(ご本人の顔本より一部引用、原文ママ)　前記した通り真実でない「非行事由」を主張して懲戒請求をすることは、「違法懲戒」でしょうが、本件大量懲戒は、どうもそうではないようです。そして、このような懲戒請求が「違法ある」といえるかどうかはきちんと議論しないといけない課題でしょう。懲戒請求をした側（ネトウヨと言われる人たち）は、独自の政治的信条に基づく「正義」を実現するため懲戒請求をしたのでしょう（重ねて言いますが「主張自体失当」ですし、請求を受けた弁護士も迷惑千万でしょう）。　＜独自の政治的信条に基づく「正義」による懲戒請求＞＝「違法懲戒」といえるかどうか？　これは弁護士懲戒制度の根幹にかかわる問題でしょう。　事実誤認は問題外として、独自の政治的信条に基づく正義を実現する懲戒請求まで違法と言えるのかどうか？という疑問のようです。　しかし、これについては最判平成19年4月24日の事案が参考になるように思われます。同判例の一般論はもちろん懲戒請求が不法行為となる場合について重要な判例ですが、個人的に気になったのは具体的な当てはめの方です。　この裁判の事案において、懲戒請求者が懲戒請求した理由を確認してみましょう。　この事件で懲戒請求を受けた弁護士は、依頼者に仮差押をかけてきた懲戒請求者に対して民事訴訟法上適法な管轄で、損害賠償請求訴訟を提起しました。この訴えは結局懲戒請求者が金銭を支払う形で和解しています。　しかも、仮差押はその懲戒請求者自身がその管轄裁判所にて申立てをしたことが契機となっているもので、懲戒請求者自身もそこに管轄があると分かってしかるべき状況でした。　にもかかわらず、懲戒請求者は「自分は目が悪い(片目は失明寸前)上に出頭まで1日かかる。そんな自分に遠隔裁判所に訴えを提起するのは濫訴である」という主張を前提に懲戒請求をかけたいう案件です。　この案件では、別段虚偽の事実による懲戒請求は行われていません。　「適法な管轄裁判所に提訴したのであろうと濫訴である」という彼なりの正義・不満に基づいて懲戒請求をしたのであろうと考えられます。　　　この判例の高裁判決は、そうした不満を抱いたことは事実であろうから、懲戒請求自体が不法行為であるとは言えない、と判断していました。　その判断を覆したのがこの最高裁判決です。　確かに懲戒請求者は法律家ではないとしても、訴訟の提起が正当な訴訟行為であって何ら不当ではないことを十分に認識でき、根拠に欠けることは知りえた。　そうである以上不法行為だということであり、「各人の正義」や「各人の不満」というような主観的な正当化事情が存在することをもって，懲戒請求者に責任がないという考えを否定したのです。　　こうした各人の持つ主観的な正義感に基づく行為である、ということが、本当に各懲戒請求者を免責するものと言えるのかどうか。　現段階での裁判所の判断手法の実例からすれば、「虚偽の事実に基づかない個別の正義に基づく懲戒請求だから」という理由づけでは、懲戒請求者には厳しい判断になることが予想されるように思われます。　また，被害額については，個別的な事件受任がダメになったとかそういった具体的な損害の主張立証がないケースでも50万円の損害賠償が認められているケースがあります。(こちら参照)　前記した最判の事案の第一審判決(最高裁は二審判決を取り消して一審判決を復活させている)でも、容易に推認できるとしている状態です。　具体的な事件受任や顧問先を切られた，収入がガタ落ちした，所属弁護士会の移転などが出来なくなってしまった(弁護士法上不可能になる)という事実が賠償額の増額要素になることはあるでしょう。　しかし，それを通り越してそういった事実がないから損害がない，というような考え方は今の裁判所は取っていないと判断するのが穏当ではないでしょうか。　　　もちろん，これらは現段階における個人的な判例検討からくる，「裁判所はこう判断するのではないか」という感想に過ぎず，こうした裁判所の判断の例が正しいというものではありません。　「特定の正義や感情に基づく同時多発的な懲戒請求の殺到」自体，弁護士会も想定していなければ裁判所も想定していなかったと思われる頃の事案であり、今なおそのような考えを維持すべきかという問題意識自体は裁判所側にもあってしかるべきものです。　そもそも高島弁護士自身も，法的に裁判所に通るか，というよりも，懲戒制度自体の在り方への問題提起として話しているようにも感じられ，上記の私の指摘はかみ合っていない可能性があります。　その意味で、どのような主張立証がなされるか，改めて楽しみにしています。

  2018年05月15日

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• 懲戒請求事件から考える「殺到型不法行為」

  私は，以前，光市母子殺害事件懲戒請求騒動において，懲戒請求に不法行為が成立するとした場合，相互に意思の連絡がなくとも、共同不法行為が成立するのではないかという意見を述べたことがあります。　これに対し，今回の佐々木亮弁護士らの懲戒請求騒動では、弁護士の間では懲戒請求に不法行為が成立するとしても、共同不法行為は成立しないという意見が多いようです。そこで，改めてその点について調べ直したりして思ったことを書いてみました。　共同不法行為とは、複数人が「共同して」不法行為をした場合，不法行為者全員に損害について連帯責任(講学上不真正連帯債務という言い方をしますが、ここではその詳細に立ち入りません)を負わせることが出来る、という考え方です。　不法行為者の一部が逃げてしまったり、お金がなくて払えないというときは、被害者側で把握できている人に全額耳を揃えて払えということが出来るので、基本的には共同不法行為の成立は被害者側に有利と言えます。　そして，ここでいう「共同」とは，通謀していたりする必要はなく，「客観的関連共同性があれば共同している」，と解されています。　例えば，交通事故の被害者が、本来命に別状はなかったのに、救命医療において医療過誤が重なってしまい死んでしまったとしましょう。その場合、交通事故の加害者と医療過誤の加害者は全額について連帯責任を負う，というのが現在の実務の考え方になっています。(最判平13・3・13民集55・2・328)　交通事故の加害者と医療過誤の加害者は別に通謀してはいませんが、「被害者の死亡」一個の結果を共同して招いた以上は連帯責任という考え方がとられているわけです。実際問題、共同不法行為としないと、どちらにどの程度の寄与があったかを主張立証しなければならなくなり、被害者側にあまりにも苛酷な結論になります。(証拠不十分で「双方に」責任2割しか認められなかったケースなど)　そうした判例を意識して、当時私は懲戒請求が殺到するという事態において各懲戒請求者に不法行為が成立するとした場合には、懲戒請求者間で特に意思の連絡などなくても「懲戒請求の殺到」を一個の被害と見ることで共同不法行為が成立するのではないかと考えてきました。光市の件では懲戒請求者は基本的には懲戒請求が殺到していることを相互に理解している(少なくとも理解できる)と考えれば，請求者個々人に負わせている責任も苛酷とは言えないと考えた面もありました。　ただ，今回再度判例を調べた所、地裁レベルながらこの考え方とは異なると思われる判例が見つかりました。(東京地判平28・3・23)いわゆる「振り込め詐欺」で、振り込め詐欺師に口座を作って送ってしまった人たちが振り込め詐欺師の幇助をしたとして，振り込め詐欺被害者との関係で不法行為の成立が認められた件…※1です。振り込め詐欺師はこの手口で何口も口座を手に入れ、振り込め詐欺の被害金を振り込ませるのに使っていたのです。　そして，振り込め詐欺被害者は「口座を送った人同士でも、振り込め詐欺という一個の被害を作っているのだから，全員で連帯責任を取らせるべきだ」と主張したのです。しかし，裁判所は不法行為は認めましたが，共同不法行為の成立を否定しました。振り込め詐欺の被害を送った人が助けたのは，あくまでも「送った人が現に送った口座に振り込まれた被害金」。振込個別に見ればそれぞれの振込ごとに完結しており，他人の送った口座への振込には連帯責任までは問えない、という判断がされたのです。　今回の懲戒請求殺到の件では懲戒請求一人につき一個の懲戒請求になっています。　また，濫用的な懲戒請求は一通でも十分不法行為に当たる代物であり，損害を個別に区切ることが可能であると思われるので、今回は共同不法行為は成立せず，各人で責任を問わなければならないと判断するのが穏当なのだと考えられます。​先述の東京地裁裁判例の枠組みからすれば「懲戒請求殺到が一個の損害」ではなく，「個別の懲戒請求が一個の損害」と捉える判断がされる可能性が高いのではないか、というのが現段階での私の答えになるという訳です。​　今回の事件では，加害者(懲戒請求者)がご丁寧に住所や氏名が被害者(弁護士)に即バレしている状況でもあり、共同不法行為の構成で行かなくとも被害者救済の視点からはさほどの問題はない，と考えることもできるでしょう。　また，共同不法行為として請求する場合「個々の懲戒請求」ではなく「懲戒請求殺到」を被害とすることになりますから，その場合の損害額はせいぜい数百万円と抑えられる可能性が高くなります。光市の件においては殺到した懲戒請求は弁護士一人当たり最大600件ほどで、懲戒請求の殺到が被害であるという主張だったと記憶していますが、損害賠償を最も認めた広島地裁の第一審判決で，弁護士一人につき200万円(請求額300万)、広島高裁判決で弁護士一人につき90万でした。しかし，個別の懲戒請求について訴えていくのであれば，1件について数十万円の損害額が認められる可能性が高く(最判平成19･4･24の事案で50万)，それが何百人といるなら単純に考えれば被害総額は千万，億と言った金額も視野に入ると思われます。手間を惜しまず請求するのであれば、総額で見れば，個々人を訴えていった方が高額になると考えられる訳です。　その意味で，今回の件については佐々木弁護士らが懲戒請求者を提訴するにあたり、共同不法行為の構成をあえてとる必要性は乏しいものと考えられるのではないでしょうか。　　むしろ，​懲戒請求者側が「損害全体を一個の被害と捉えるべきで，既に他の人たちから和解金をもらっていて被害は全て回復されているからもう請求権なんか存在しない」​と主張する方が「まだあり得る」かもしれません。もちろん，本当に被害が回復されているかは正確な所は不明でしょうし、更に他の懲戒請求者が払えない場合には総額について連帯責任を背負わされ、更に他の懲戒請求者の負担部分を回収できないリスクと引き換えですが。　さて，今回の懲戒請求(不法行為に当たるとして、の話ですが)のように、多数の人々が多方向から一人に対して集中攻撃を行うタイプの不法行為。ネット炎上での実名ばらしなどによる無言電話の山、職場などへの解雇要求。名誉毀損的書き込みの大量リツイートによる拡散。​私は不特定多数がよってたかって行うタイプの不法行為を、「殺到型不法行為」と呼んでいます。​　こうした殺到型不法行為について、いかに被害者を救済するか，いかに落としどころを見定めるか，という問題意識は、実務上あまり持たれていなかったように思います。(ご存知の先生ぜひ教えてください)　光市の件で橋下氏が提訴されたように、「火付け役」「重要な先導役」が明らかである場合にその人物を標的にすることが関の山だったのではないでしょうか。　例えば，「名誉毀損書き込みがリツイートでバズる」という事態を考えてみましょう。リツイートも拡散加担であり、名誉毀損でリツイート自体が不法行為になりえます。本人としては備忘録扱いなのかもしれませんが、拡散させていることは変わらない以上、フォロワーなし鍵アカウントでなければ、個々人に不法行為が成立すると見ていいでしょう。　これについて、実行犯全員を特定するのは被害者には重大な負担がかかります。実名アカウントならば比較的楽ですが、匿名の場合Twitter社の本社があるアメリカまで照会を持ち込まなければならず、特定にはゲンナリするほどの手間がかかります。事実上，犯人全員の特定はほぼ無理でしょう。仮にできた所で，労力がかかりすぎて損害額より調査費用にお金がかかりかねません。　実名アカウントで書き込むなど何らかの原因で判明した一部の人々に全額を請求できなければ，被害の回復は事実上不可能になる場合も多いはずです。　ところが「判明した一人が行ったのは一件のリツイートに過ぎない」として扱えば、認められる慰謝料の額もたかが知れてしまいます。　更には，個別では違法とまでは言えないことも，皆で一緒になって行うことで違法となりえるケースもあります。一例としては、「村八分」。気に入らない人物と絶交すること自体はどんなにくだらない理由であろうと個人の自由ですが、集団の威を借りて共同で絶交することは脅迫罪などの犯罪になったり，人格権侵害で民事上の不法行為になることがあります。　共同不法行為の構成を取らないと​こうした殺到型不法行為は微額の賠償で我慢せよということにもなりかねず、それが適切とは個人的には思われません。​　また、殺到型の場合、​今回のように全員を訴えることが現実的な案件の場合だと、逆に被害総額が増えすぎることも考えられます。​総額で判断すれば数百万円の被害額なのに、個々人で訴えると千万、億の金額が回収できる…というのも妙な話であり、いくらなんでも被害者がぼろ儲けしすぎるようにも思えます。​共同不法行為の成立を認めた上で，少人数を提訴して総額分である数百万円について回収し、後は加害者同士勝手に喧嘩しろ、というのが私個人としては「落としどころ」であるように思うのです。　​ここについては、損害総額の判断方法自体が「赤信号みんなで渡れば」の論理でありおかしい、という考え方もありえる所だと思います。　今回の裁判で，裁判所がどのような判断を示すかは，個人的にそういった視点からも注目しています。(もちろん，一事例判断にすぎないとみるべきですが)なお、本件については​高島章弁護士が懲戒請求者側を受任してもよいといっている​ようで、しっかりした理論的な戦いが見られるかもしれません。私個人は懲戒請求に不法行為が成立するにせよ、彼らも弁護を受ける権利があるのは当然であり、費用をしっかり払い、敗訴リスクなどを重々認識の上で依頼して頂けるならば受任もやぶさかではありません。　まず和解で白旗した方が金銭的には安上がりだということを理解した上で依頼して頂きますが。※１・・・口座を作って送ってくれというのに対応して口座通帳やカードを送ることは絶対やってはいけません。送る目的で口座を作って通帳やカードの交付を受けるのは詐欺罪ですし、元々ある通帳やカードを送るだけでも犯罪収益移転防止法違反で有罪です。通帳やカードを騙しとられたのだ弁解する人もいるようですが、本当の被害者は送ったあなたではなく、その口座を使ってお金をだまし取られた振り込め詐欺被害者です。​​

  2018年05月15日

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• 偽証は厳罰による抑止が必須

  先日，捜査手法として違法であると大法廷判決が出たGPSによる捜査（最大判平成２９年３月１５日）。　このGPSを捜査に用いたか否かについて、証人出廷した警察官が実際はGPSを使っていたにもかかわらず使っていないと証言し、偽証での捜査を行うことが報じられました。　ニュースはこちらからどうぞ。 　 　刑事弁護をしていると，捜査の違法性や取調べの任意性などが裁判で問題になることはよくあります。　被告人を犯人と特定したり，犯行の様子を示した捜査の経緯については，現場に臨場した警察官から報告書が出てその報告書が証拠として提出されます。　弁護側としてはあえて争わない事件なら報告書も同意し，そのまま裁判所にどうぞと言うこともあります。　しかし，あれ？これおかしいぞ？嘘を言っているか，記憶違いしているのでは？となる場合もあり，その場合当然報告書を弁護側で不同意としてせき止め，裁判所に見せさせないようにします。　検察も立証に必要な報告書だからこそ出しているので，弁護側がせき止めれば検察側もその警察官を法廷に連れてきて証人として証言してもらう可能性が高いでしょう。 　さて，この警察官の証言について，報道では「警察庁が秘密を徹底するように指示していたことから、担当の警察官が誤った判断で事実と異なる証言をしたと見られる」と報じられています。　警察庁の推測として語られていますので実際の警察官の弁解とは違う可能性は考えられます。　多数の件を扱っている警察官ですから、別件と混同してしまって後で記録を見たら間違ったことを言ってしまったことに気づく…という可能性もありえる所でしょう。　しかし，もし実際に秘密の徹底が理由であると弁解しているのだとすれば，この警察官の弁解は全くの無意味，と断じてよいでしょう。　　日本の主権が及ぶ人物である限り、原則として誰もが裁判所で証人尋問を受け，記憶の通り証言する義務を負います。　そして，警察官を含む公務員が職務上の秘密について尋問される場合，本人または本人を監督する公務所から職務上の秘密に関するものであると申し立てた時は，監督官庁の承諾なくして証人となることができないということになっています（刑事訴訟法１４４条）。なお，国の重大な利益を害する時以外は監督官庁は承諾拒否は許されないこととなっています（同条但書）。　特定人を有罪にするために行っている捜査について，その立証を裁判所に開示することは当然に予定されていることであり，捜査で何をしたかを開示することは，「国の重大な利益を害する」場合に当たらず，証人となって記憶の通り証言することを拒みえないと考えられます。　百歩譲って拒みうる場合に当たる可能性があるとしても，その場合に証言する警察官が行うべきことは，裁判所に対して「職務上の秘密に関する事項であり，証人となって尋問に対応することが出来ないのではないか」と申し出ることです。その上で，本当に証人尋問できないかは監督官庁の判断に委ねられる事項であり，証言者当人が判断すべきことではありません。 　監督官庁の判断を仰ぐこともなく独断で「答えられない」というならば，正当な理由なき証言拒否として，証言拒否罪（刑事訴訟法１６１条）に当たり、懲役などの制裁があります。　ましてや，虚偽の事実を述べることは，例え実際には証言をしなくてよい正当な事由があったとしても偽証罪が成立すると考えられます。例え証言拒絶事由があったとしても，現に内容虚偽を証言したからには偽証罪が成立するという判例もあります（最判昭和２８年１０月１９日最高裁判所刑事判例集７巻１０号１９４５頁。証言拒絶と公務の秘密による証人適格不存在は厳密には異なりますが、私はパラレルに考えてよいと思います。）。 　そして，警察官による証言は，少なくとも弁護側からすれば，例え虚偽があったとしても崩すのはかなり厄介です。　捜査は被疑者・被告人や弁護人にも密行して行われるもので，弁護側と言えど全ての捜査活動をチェックできる訳ではありません。捜査している最中には弁護人がついておらず，捜査から何年も経って逮捕されてようやくチェックが入る，なんてこともあります。　文書などの証拠が提出されていて，マヌケな警察官がその証拠と合わない証言をしたというようなケースならば，まだしもそこから解きほぐして警察官の証言の虚偽を暴くことは不可能ではなくなりますが，彼らはそんなにマヌケではありません。後から証拠を見直して，自分の記憶が証拠に都合よく変わってしまう（記憶から変わってしまうのでウソ発見器も無駄）ようなケースだって考えられるのです。　また，別途物証があって照合できるものばかりではありません。検察視点からは，実質的にその警察官の証言一本で立証せざるを得ない事件もあります。それは，警察官がちゃんと証言できなければすぐ無罪になるということですが，逆に言えば警察官の言うことに嘘か記憶違いか，誤りがあった場合でも，証言の信用性を崩す材料がないということでもあるのです。　今回のような「GPS捜査を行ったかどうか」の場合，GPSのメリットは「被疑者・被告人に分からないように捜査できる」ことですから，担当の警察官に偽証をされた場合にはお手上げと言う事態が考えられるのです。 　そんな風に「事実の立証が証言一本の信用性にかかっているケースについても証言の真実性を保つ方法」は，「めったなことでは証言は信用しない」か，「虚偽については徹底的に偽証罪で処罰する」と言った形での脅しくらいしかありません。　そして，徹底的に信用性を認めるハードルを高くしてしまったら，警察官に限らず被害者などの証言も同様に扱わざるを得ず，どう立証したらいいのかという問題点がでてくると思われます（個人的には，そんなことを理由に安易に信用性を認めることを正しいとは思いませんが）。 　なので，証言しかないようなケースでも「疑わしきは被告人の利益に」を乗り越えるだけの証言の信用性を保つには，せめて，偽証罪が一旦成立すると認めたからには徹底的に処罰することが必要であると考えるべきです。（なお，2014年暮れに発覚した，自称被害者の虚偽の証言で無実の男性が服役させられた件についても，私は同様のことを言いました）　今回の警察官についても，「実際に偽証罪が成立するか否か」については捜査機関による検討を待つとしても，成立が認められたにもかかわらず起訴猶予とするならば極めて甘い措置と考えます。執行猶予でも甘すぎると考えるくらいです。　もしその程度の対応しかとらないのならば，裁判所も証言については，迫真性があって中立でと言うような事情だけでは信用しないという徹底した対応を取るべきです。　元検事の落合洋司弁護士は不起訴だろうと言っていますが…。（なお、落合弁護士も不起訴に賛成と言う趣旨ではなさそうです） 　また，警察が今回のような事態を発覚後早期に公表したことについてはそれなりに評価すべきだと考えていますが，警察でもこのような事態のないよう，捜査にあたる警察官に対し，常日頃から証言の作法・やり方・起こりやすい問題点に関連する指導をすべきだと考えます。　「事件について知っているから証言台に立たされる」ということは，警察官として犯罪者を処罰することに関与するならば例え下っ端の巡査であろうと当然に想定しなければならないことです。たまたま事件に関係する事項を知ってしまった一般人の目撃証人が仕方なく法廷にきたようなケースとは訳が違います。　警察官が法廷に立っているということは，証言できない可能性があるケースについても自身で判断し適切に申立を行えるというのが大前提であると言ってもいいでしょう。 　今回の警察官も，本当に職務上の秘密であるがゆえに話せないと考えたのだとすれば，それについて少なくとも証言してよいかどうか判断を仰ぎ，それに従っても証言したとしても責任を問われない法的手当の可能性は準備されているのであり，それを使わなかったのはなぜなのでしょうか。 　上記のような制度に無知であったが故のことなら，警察の方で法廷での証言を拒絶すべき場合やそのような事項について証言を求められた場合の対応などについて指導していれば避けられました。　知っていながら面倒で意識が甘くなり適当なことを言ってしまったなら，偽証がどんな事態をもたらすかを警察で教えることで意識を引き締めることもできたでしょう。そこまでやって意識を引き締められないなら，最初から警察官失格でありそのような人物を捜査の重要な立場につけた警察の人事が問われるべきです。　裁判所より警察の上司が怖かったならば，上司より裁判所を恐れるべきですし，また上司サイドに対しても例えば裁判所に従った部下を叱責するような行為は上司がパワーハラスメントとして処断されると周知徹底されることで，裁判所での証言にも影響をなくせるはずです。 　証言をするにあたって，秘密保持を求められる職業として話していいのか？と言う疑問や迷いが生じえることは弁護士も同様なので（私自身，法廷で弁護士が証言したというニュースを聞いた場合に守秘義務は大丈夫なのか真っ先に考える口です），証言を求められた警察官が迷うことは仕方ない面もあるのかもしれません。　そこで対応方法を当人の意識任せにしてしまうと，今回のように最悪の手法を選んでしまう可能性が上がってしまいます。　一般の方はまだしも，常に証言させられる可能性のある警察官について証言対応を身につけさせることは，今回のような偽証に走る事態を防ぐという視点はもちろん，裁判員裁判における分かりやすい主張立証への協力と言う視点からも，重要なことではないでしょうか。　なお，証人となった警察官には実際に指導が行われていて，その中では記憶に従った供述ではなく警察としての論理で語れと教え込まれている…と言う指摘もあります。　事実だとすれば極めて問題あることですが、一応その点についてはこの記事では警察側の良識を信用することにします。　（なお，検察官と証人の間では刑事訴訟規則191条の3によって「こういうことを聞くからね？どう答えるの?」という確認はします。）

  2017年06月28日

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• 要通訳事件はつらいよ２　通訳ミス多発？

  通訳が120回／時ものミスをした取調べが発覚し，自白の信用性が否定された裁判の話が報じられました。　先にお断りしておきますが，取り調べや法廷での通訳の方の中には通訳を本業にしている方等もいます。　また本業ではないにせよ使命感と倫理意識を持ち，誠実に取り組み通訳に恥じない能力をお持ちの方も多数おります。　私個人は通訳の方一般に対して同情的な感覚を持っていると思います。　そのことを確認した上で，以降の文章をお読みください。　取り調べに当たる通訳の方は，仮に通訳をしていて「この人の言っている言語は訛りが含まれ独特であるなどの事情で何と言っているのかよく分からない」「自分の能力では通訳が手に余る」ということであれば，通訳の方は本来，そのことを素直に白状すべきです。　結果として取調官が調書が取れなかったとしても，残された証拠で起訴不起訴を判断するという形式をとることはやむをえないでしょう。　調書を取らず，黙秘されているのと同様に扱うということです。　十分な取り調べや被疑者の弁解の聞き取りができないのは確かに問題ですが，間違った聞き取りをするのに比べればはるかにましです。　間違った聞き取りで裁判されるというのは，当の被疑者・被告人からしてみれば証拠が捏造されているのと何ら変わりありません。　あなたが海外の土産物屋で土産物を買ったら，それは盗まれたものを泥棒が売っていたものであり，あなたが盗んだと疑われて逮捕・裁判になってしまったとしましょう。そして，警察に「違法に盗まれた品物だということは警察の話を聞いて初めて知りました」とあなたが正直に話したら「警察の話を聞いて盗みが違法だということを初めて知りました」と誤って翻訳する通訳がつき，その通訳がずっとあなたのその言い分を現地の警察や裁判所に話し続け，肝心の「盗まれたものとは思わなかった」という言い分を裁判所に全く話してくれていないとしましょう。　あなたが何を話しても，全てがその通訳を通してしまうため，あなたの本当の言い分は検察官・裁判官・弁護士にも届かない可能性が出てきます。　そのため，自分の言い分が弁護士などに間違って伝わっていることすら気付かないかもしれません。　何らかの原因で誤訳に気づき，通訳を指さして悲鳴を上げようと，裁判所が通訳を信頼している限り裁判はそのまま続くでしょう。法廷の秩序を乱したとして退廷させられるかもしれません。　弁護士が被告人の弁解を誤解して握りつぶすのは大問題ですが，それはまだ被告人自ら法廷で直接裁判官に伝えるという最後の機会があります。　しかし通訳に握りつぶされると，裁判官にも伝わらないので弁護士による握りつぶし以上にどうしようもなくなってしまいます。　上の裁判所に不服を申し立てようにも，控訴や上告すらできない可能性すら想定できます。　しかも，正当防衛かただの殺人かが争われているケース，自分の荷物にいつの間にか覚せい剤が仕込まれていたケースなど，細かい間接的な事実の認定が勝負にならざるをえないような事件もあり得ます。　そんな事件では，僅かな通訳ミスが簡単に裁判の結果を有罪・無罪から変えてしまいます。　通訳は，それほどまでに役割が重要です。　通訳ミスを連発する通訳に対しては，検察庁・裁判所・弁護人なども今後の依頼をしないことはもとより，場合によっては虚偽通訳を行ったということで責任を追及するということも視野に入れ，分からないことは分からないということを徹底させるべきであると考えます（なお，法廷通訳の場合，虚偽の通訳は虚偽通訳罪で偽証罪と同様に10年以下の懲役となります）。　また，通訳ミスの状況や通訳人の能力不足が取調官にも明確であるようなケース（地名人名のような固有名詞でない日本語が突然訳しているはずの言語に現れた場合など），取調官も通訳人に対して可能な範囲の監督をし，通訳を交代し，それまでは取り調べを控える。仮に行うとしてもそれを裁判所に真正な証拠として提出することは控えるなどの措置を講ずるべきであり，これらの措置を怠った結果誤訳が法廷に現れたことについては取調官自身の責任も免れないというべきでしょう。　さて，ここで気にするべきは，なぜ１時間１２０回も通訳ミスをするような人が取り調べで通訳になってしまったのか，と言う点です。　検察庁も裁判所も，少数言語などで，通訳が必要だがそのような人物について十分な能力を持つ通訳を確保できないと仮定します。　事件によっては二重通訳，つまり日本語→別言語→被告人言語と言うような手法を用いる場合もありますが，それも無理としましょう。　この場合，被告人が被告人としての重要な利害を弁別し，それに従って相当な防御をする能力を持っていないということに外なりません。　なので，当該被告人は刑事訴訟法３１４条により刑事訴訟法上の心神喪失状態（刑法上の心神喪失とは意味が違います）として訴訟を中断せざるをえず，確保できる見込みが将来にわたって立たないならば訴訟を打ち切るべしと言うのが本筋かと思います。　しかし，それは被害者や遺族が泣き叫んで処罰を要求している悪逆非道な件について「通訳できないから裁判ができません。裁判できないからどんだけ証拠整ってても有罪にできません。一切の処罰は諦めてください。」ということでもあります。　「それが私の仕事です。いくら泣き叫んでもいいですが裁判官はそれでは動かせませんよ」という正論が言えるほど検察官も裁判官も豪胆ではないのでしょう。　そういった心情があることを認めないまま倫理を説いたり，「通訳を巡る問題に気付かない無能」と貶した所で，状況の改善につながる可能性は皆無と思います。　そうすると，裁判所としては何とか通訳を確保できたものとしてでも裁判をすべきという考え方が強くなります。　そして，通訳言語は決して日本でメジャーな外国語とは限りません。　ベトナム語やタガログ語といった大学などで学ぶにはマイナーな言語の需要もかなり多いのです。　しかも，日本で比較的メジャーな言語で，通訳人の人数も比較的確保しやすいと思われる大阪での中国語案件（私のいる県の刑事事件の通訳人も中国語が一番多い）ですら，冒頭のような事件が起きている状況です。　そのため，通訳人を確保しようにも，通訳の方の能力などを厳選してしまったら通訳の方がいなくなってしまい，裁判できませんと言う結果が待っています。　そして，裁判できないという結末だけは避けたいとなると，勢い能力不十分な通訳でも構わないという対応になりやすくなります。結果・・・・通訳人の間でも，通訳の本業の方から見ると「あの通訳は能力が低すぎる，専門職以前に近所のボランティアレベルではないか」と感じられる人は後を絶たないが，そんな人たちも通訳をやっている。（こちらの5p目以下参照）・通訳の方がうまく訳せず，法廷でちゃんとそのことを申し出たとしても，結局裁判官から「まあまあやってよ」と宥められ、通訳自身が「いいのかなぁ・・・」と思いつつも進んでしまう。（こちら参照）・裁判所にも外国語はよく分からないため，通訳同士の翻訳合戦，能力不足批判合戦をされても判断しようがないし，自分にもよく分からない言語で人にお前能力足りないから通訳やめてくれとはなかなか言えない。・裁判員裁判の場合，通訳の能力がが大丈夫じゃなさそうだとなっても、通訳を交代すると裁判員と法曹三者・通訳自身の日程調整が滅茶苦茶に手間取るので，やっと確保した通訳の選び直しなんて悠長なことは言ってられない。（こちら参照）こんな感じで，質の悪い通訳が野放しになり，その通訳による裁判で有罪判決が言い渡されていながら，当の被告人にも気づかれないまま表に出ない件は相当に多いものと考えられるのです。　さて，これまでの記述を読まれた通訳の方が，カチンと思われるのは仕方がないと思います。　しかし，こうなった原因については，通訳の方に求められる負担が尋常ではないこと（並びに裁判所の毅然としない対応）にも原因があり，通訳の方の個人的な資質ばかりを責めることはできないと考えています。　通訳の方は，司法向けの専業通訳どころか，司法向けでない専業通訳とすら限りません。　経験談として英語と中国語は専業通訳の方に当たったことがありますが，ベトナム語と韓国語は専業通訳の方ではありませんでした。　少数言語の場合，「その国に数年住んだ経験がある人物が通訳で，普段は専業主婦」「その専業主婦の通訳が通訳できないと近県まで含めても替わりの通訳はいない」なんてこともあります。　そして，実際に漏れ聞こえる報酬や，被疑者段階で依頼する通訳の方への法テラスが設定する報酬額などをみても，これは少なくとも専業通訳の依頼料としては割に合わないだろうな…と感じられます。　少なくとも，司法向けの専業通訳で食べていくには，扱う言語すら選ばなければならないでしょうし，難しいだろうと思います。　そうでない専業通訳の方でも，別の仕事が多々あると思われるにもかかわらず，特に取調べ通訳の場合不定期にしかも突如舞い込む事件に対応することを求められます。　徹底的な否認事件を任されて，そんな件で法廷通訳をし，裁判員裁判となれば，通訳の方は短くても１週間，場合によっては１カ月以上も法廷につきっきりかつ微妙な翻訳を正確にしなければなりません。　重圧も疲労もあるでしょうし，専業通訳の方の場合，他の通訳のお仕事はしばらく放り出さざるを得ないと思われます。　また，裁判所・検察・弁護とも通訳の職務に理解が少ない場合もあります。　例えば通訳の方から「二重否定はやめて」と言われますが，ついつい二重否定を使ってしまった，なんてことは恥ずかしながら私もあります。　理解のない人達の指示に振り回されたり，通訳専用の法制度向けの勉強だって必要になります。　それなのに，時には被告人や弁護人，時に検察官からも「この通訳は能力不足で不適切である，解任せよ」と申し立てられ，精神的にも傷ついてしまうかもしれません（私は幸い今までやったことはありませんが，通訳人の能力不足を疑えば弁護人としては当然考えるべき訴訟活動です）。　結局のところ，法廷通訳の職務は安定した報酬源と言うよりは通訳の方の善意ややりがいに依存した仕組みになってしまっていると考えます。　ひいひい言いながらなんとか訳し，誠実にやって中身も全く間違いがない場合ですら，思うようでないからやれ能力不足だなんだと叩かれ，まともな報酬ももらえない。　「こんなのやってられるかバカ野郎！！」という気持ちになるのは人間として当然の感情ではないかと思います。　そして，そのような状況が，通訳を十分確保できず上記のような問題のある通訳を排除できない状況の一因を担っていると思います。　郷に入らずんば郷に従えなんだから，通訳の方を準備してやってるだけでもありがたいと思え，と言うのも一つの考え方なのかもしれません。　上記のような状況を認識している裁判官からですら，「刑事裁判で日本位通訳を一生懸命揃える国はない」と言う話も聞いています。　日本の状況はこれでもマシな部類で海外はもっと酷いという可能性もあるでしょう。　とはいえ，被告人に対して通訳を準備するのは，条約でも定められた被告人の権利（国際人権規約Ｂ規約14条3項ｆ）です。　海外で，法律も何も分からず，自分が何の罪で疑われているかすら分からないまま（現地の刑事実体・手続法を学んで海外に行く人は少数でしょう）あなたが閉じ込められ，辞書もガイドブックも取り上げられ，現地の言葉も分からない警察官・検察官・裁判官・弁護士（弁護士と警察官の区別すらつかないかもしれません）が訳の分からない言語でまくしたてるだけ・・・　自分が何の罪で疑われ処罰されようとしているかも分からない。　そんな中で，同じ日本語を話す人が現れ，正確な意思疎通ができる人が現れることがどれだけ心強いことでしょう。　海外で自分が捕まった時，現地の法律で通訳をつけてもらえずに裁かれたとしてもまな板の上の鯉でどう裁かれてもいい，無実の罪でも正当防衛でも有罪にされて死刑になっても構わない，その国を守るためのことなんだから仕方ないのだと受け入れられますと言う方だけ，通訳の上記のような現状について「当然」と主張してほしいと思います。

  2017年05月26日

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• 刑事控訴審の即日判決に思ったこと

  こんなニュースが話題になっていました。　札幌高裁、刑事裁判の即日判決９１％　他高裁は１割切る　https://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20170405-00000069-asahi-soci　即日判決，つまり裁判をしたその日に即座に判決を出してしまう，と言うことです。　　刑事裁判の第一審において，犯罪の成立は全く争わず，有罪になったとして実刑はほぼありえず執行猶予で弁護人も検察も織込み済と言うような事件の場合，裁判をした次の期日で判決を言い渡し，それで困らない，と言う例も珍しくはありません。　しかし，更にそれを進めて，その日のうちに判決，ということも事件によっては十分可能になることがあります。　　第一審では，即日判決は弁護人から要求していくケースもあります。　特に，判決の言い渡しまで無駄に期間が経過しそれまで拘置所暮らしと言うことになると社会復帰上困るケースは決して少なくありません。　裁判をするにあたっては当日の進行予定を裁判官と打ち合わせるのですが，地裁簡裁の裁判官と，当日は一切争わないし，何とか即日でお願いできないか，と事前打ち合わせで弁護側からねじ込むこともあります。（これに応じるかどうかは裁判官の個性もあるところです）　　　ただし，これは検察も弁護側もあえて有罪であることを争わないような事件の対処だからこそ許される世界です。　刑事事件の控訴審の場合はそうはいきません。　争いが全くないということで検察官も被告人もOKというような件ならば，そもそも控訴自体がレアケースになるからです。　　　控訴すると言っても，検察官側の控訴は判決がひっくり返る見込みがあるかどうか事前に専門家目線でチェックしており，単なるダメもとで控訴する，と言うことは基本的にやりません。　検察官控訴の場合，高裁で破棄されるケースは平成18年で全体の3分の2にもなっています（こちら参照）。不当判決と言う批判ももちろんあるでしょうが，最大の原因は検察内での控訴の絞り込みが行われているからでしょう。　被害者や遺族がもっと厳罰をと上訴するよう申入れても控訴・上告は断念します，と言うこともしばしば聞きます。　　実際，刑事事件の控訴は，多くが第一審判決に不服があったりする被告人側からのものになります。やや古い統計ですが，平成18年，刑事の控訴事件は97%が被告人側からの控訴となっています。　ときには，不服がある訳ではないのだけど，判決が未確定の間に執行猶予の期間が切れ，執行猶予になった前の罪の服役だけでもなしにするのを狙い，時間稼ぎとして形だけ量刑不当を繕って控訴する被告人もいます（いわゆる弁当切れ狙い）。　弁護側の場合，第一審判決より有利になる見通しがあって控訴をする，と言う例は決して多くはなく，「弁護人としては，職務上控訴手続を説明して控訴の意思を確認し，控訴したいと被告人が言うから軽くできるあてはないけれども控訴する」と言う場合が多くなるのは，宿命的な所があるでしょう。　私自身も，控訴した案件はそんな案件の方が多いです。　それでも控訴をするのは被告人の権利であり，弁護人に握りつぶす権限はありません。　もちろん，第一審判決が間違いとして破棄するとなれば，双方の意見を戦わせる必要が出てくる場合が多くなると思われます。　そうすると，即日判決のおそらく大半は，「被告人側の控訴を棄却し一審判決のままにします」というものであろうと考えられます。　　被告人側から控訴する場合被告人は有罪判決になっていると考えられる訳ですが，同じ処罰ならば，被告人は更生しないよりも更生した方がずっといいに決まっています。　そして，被告人の更生に重要なこととして，「裁判では最大限，自分の言いたいことを聞いてもらった」という納得感」というものがあると思います。　被告人が処罰を受けて更生するには，「自分には過ちがあった」「自分に対する処罰は正しい」という認識が重要だと考えます。　裁判所が被告人の言い分を全く聞いてくれないと感じられてしまえば，裁判所，ひいては公権力全体に対して拗ねた心情を抱く被告人も増え，自分に対する判決は誤判と言う認識を持ちやすくなり，更生を阻害する可能性が高くなります。　「裁判所は自分の言うことを検討してくれた，それでダメなら自分のやったことや，自分の持っている不満の感情が間違っているのだろう，大人しく罪を償って立ち直っていこう」という心持ちでいてくれた方がずっといいはずです。 　有罪判決である以上，被告人が完全に納得する判決を常に言い渡さなければならないとすれば，それはないものねだりでしょう。　しかし，こういったメリットを考えると，可能な限りで納得を得るための手段は，模索されるべきだと思います。　　そんな中で，即日判決で控訴が棄却されてしまったらどうでしょうか。　もちろん控訴裁判所としては，事前に事件記録に精緻に目を通し，第一審判決が間違いないと考えた上で言い渡しているのでしょう。この記事ではそこは信用します。　しかしながら，「裁判所が検討してくれたかどうか」というのは，被告人にとって目に見えるものではありません。　ただでさえ一審判決に不服のある被告人からは，「裁判所は本当に自分たちの言い分を読んでくれたのだろうか」という疑問を持たれてしまいます。　ニュースでは上訴はあまりされていないということですが，被告人に「どうせ裁判所は何も聞いてくれない」と拗ねられた結果という可能性もあるでしょう。　もしそうだとすれば，これは被告人の更生にとってかなり危険な現象であると断言してよいと思います。　もちろん，そうした配慮をしても皆納得する訳ではありません。納得してもらいたいとは言え，迅速な裁判の要請もある以上，結論が動かないのに何カ月も引き延ばしていいわけではないことは言うまでもありません。　しかし，１回持ち帰ることすらもせず，その場ではいダメね，と思われかねない判決を言い渡すのは，果たして適切でしょうか。　１回持ち帰らない代わりに事前に徹底的に読みこなしており，判決理由もしっかりとそれが反映されていて「読んでもらえた」と言うような期待よりはるかに効果のある被告人に胸にしみわたるような判決が既にあるとか，いわゆる弁当切れを防止するためなどで，速やかに進める要請が特に強い件でもない限り，個人的には即日判決はあまり感心できないように思われます。　　なお，裁判所がきちんと対応してくれれば当事者が納得してくれてこじれにくくなるのに，裁判所がいい加減に対応するためにこじれるというのは，刑事でなく民事でも言えることです。　第一審で争点のある裁判なのに争点についてきちんと判決の理由を書かない。　もちろん理由が全くない判決は違法ですが，争点になっていることについて「とりあえずこう認めたから！！」としか書かない。　なぜ相手の主張を認めたのか，逆に何故こちらの主張を否定したのか正確に書かない。　こちらの言い分を否定しただけで相手の主張を認められるとして判決を書く。　逆に相手の主張は信用できるとだけ書き，これに反する主張はダメの一言でこちらの主張はバッサリ。　争いのある事件でもよくある印象を持っていますが，これでは当事者は不満を抱きます。　敗訴側に「自分が間違っていたから」ではなく「第一審裁判官が聞いてもくれないダメな裁判官だったから」と思われれば，控訴審なら聞いてくれるかもと言う期待を抱いてしまいます。　結果として，「結論としては」本当に適切な判決に対しても，控訴されることが増えます。　代理人弁護士だって，きちんとした理由が書いてあれば，「これは控訴しても費用と手間の無駄かも…」と説得はできますが，理由すら分からず主張を退けられた状態では，当事者を説得することもできません。　下手をすると勝った側ですら，余計な控訴審・場合によっては上告審の応訴が必要になりかねず，弁護士費用などを無駄にするハメになりかねません。　しかも勝ったとは言っても一審で自分の勝った理由がふにゃふにゃであるため，控訴審でも判決が妥当と言うような反論が難しくなり，例え勝てても不安な控訴審を過ごすことになります。　負けた側の不満と言う点だけでなく，勝った側にも迷惑をかけかねないのが，「本当に裁判所はきちんと検討したの？」と思われる事態です。　　裁判官の立場になってみれば，よく言われる「時間がない中で書くのは面倒くさい」という話に限らず，争いのある件の場合どうしてもヤマカンや印象のような文章化が極めて困難なもので決めざるを得ない案件がそれ相応にあり，そういう件では理由なんて書こうにも書けない，下手に書くと逆におかしな判決になる・・・という配慮があるのかもしれません。　しかし，そういうときのために挙証責任の原則があるとも言えます。　　裁判官は当事者に納得させるということを常に意識してほしいと思います。

  2017年04月06日

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• 被害者支援に不適切な親告罪批判

  ★はじめに　個人を対象にする性犯罪において、親告罪だから被害者が泣き寝入りする・・・被害者支援団体やその支持者らからよく見られる主張です。　先日は、京都新聞にこのような記事が掲載されました。　親告罪だから被害者が詳細な事情聴取に苦しんでいる、という主張のようです。　しかし、この考え方、刑事事件、被害者支援に詳しいに詳しい弁護士などからしてみれば、何を言ってるんだこの人は？です。　私個人は変な「支援団体」が間違った知識、あるいは断片的で誤解を招く知識を入れ知恵してしまったのかなぁ？と疑っています。　誤解のないように言っておきますが、私は個人的には非親告罪化それ自体は一理ある、と考えています。今、票を入れてくれと言われたら多分非親告罪化に一票を入れると思います。　しかし、それは「手続の煩瑣を除外するため」程度のものであって、抜本的に被害者が救われる結果になることなどは全く期待していません。　また、非親告罪化に関して、被害者の意向を酌む対処を別途行う運用をすべきであり、そういった運用がおかしければ非親告罪化は不当と考えるかもしれません。現行実務では、そういった運用は非親告罪でもされていると考えていますが、それでも短所も存在し、一長一短であって私は長の方をとっているだけです。　むしろ、今の被害者団体の考えているような視点からの非親告罪化が進められるならば、かえって被害者が傷つけられるか、とんでもない冤罪が量産される恐ろしい結論になりかねないと考えています。★もし性犯罪が親告罪でなくなったら？　さて、性犯罪が親告罪でなくなった場合を考えてみましょう。この場合、「被害者があえて告訴します、と言わなくても裁判にできる」ということになります。　しかし、実際に現在の法律と差が出るのは「被害者があえて処罰を求める意思表示をしていないのに検察が起訴する」ことが可能か不可能かという問題になります。　ここに絞って見ていくと、被害者を助ける効果はあまり期待できないし、親告罪ハードルを取っ払ったところで結局その後のハードルに耐えられないだけ、もっと苦しくなるだけと考えます。★★犯罪は「立証」できなければ意味がない！！　性犯罪が親告罪でなくなったとしても、犯罪は「立証」することが求められます。　親告罪はあくまでも犯罪を「刑事裁判にかける」ためのハードルの一つに過ぎません。　被害者の皆さんの望みは、単に裁判にかけることだけでなく犯人を有罪とすることのはずです。　有罪判決を取れる見込みをきちんと得て、最終的に有罪判決に至るには、裁判できちんと証拠を用意しなければなりません。　そして、その際には刑事裁判の一大鉄則である「疑わしきは被告人の利益に」のハードルを乗り越えることが必要になります。★★無罪でした(｡･ ω

  2016年03月30日

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• 監督義務に関する最高裁判決に関しての雑感

  　雑感と書いた通りものすごく雑ですのであらかじめ。　認知症の患者が徘徊したところ電車にひかれて当該患者はなくなり、さらにそのご遺族が監督義務者として運航を阻害した賠償を求めて提訴された件で、最高裁でその請求が退けられました。　判決文はこちらから。　この事件については、高裁判決の段階でこんな記事を書きましたので、こちらも参照願います。　　今回最高裁において請求が退けられた、ということで少なからぬ介護などを行っているご家族などはほっとしているのではないかと思います。　認知症などで責任無能力者「本人」に発生した責任については相続放棄をすれば逃れられますが、「監督義務者としての責任」は相続放棄では逃れられません。　従って、監督義務者にあたるとされて責任が認められたならば自分の固有財産を放り出さなければならず、最悪の場合これまで築いてきた財産を放り出して破産一直線になるしかない。　流石に破産免責が認められない、という事態にはまずならないとしても、長期にわたって築いてきた財産などを放出することにならざるを得ず人生が台無しとなり苛酷すぎる、責任を逃れるためにはそれこそ物理的に縛り付けておくしかないのか、という見方はごもっともであると思います。　ただし、最高裁判決も「遺族に賠償責任がない」という結論こそ一致しているものの、その理由づけを見てみると一、遺族は監督義務者に当たらない（多数意見）二、監督義務者には当たるが、責任は果たしていた（少数意見）という風に分かれています。　そして、監督義務者にあたるかどうか、責任を果たしていたかどうか、いずれも前提事実について割と詳細に判決が認定をしていること、更には「衡平の見地」という抽象的な言葉まで用いて監督義務者にあたるか否かを認定していることも見逃せません。　つまり、「認知症の家族が他人に大きな被害を与え、その被害者が賠償請求をしてきた。自分に責任はあるのか？」「重篤な認知症の患者にとんでもないことをされてしまった。賠償請求したいのだが本人には請求は無理そうだ。介護者に請求できるか？」という相談が来たと仮定すると、回答は「裁判やってみないとわかりません」になる可能性が高いと思われ、今後の判例の蓄積を待たないと相場感覚はつかみづらいということになるとも思われるのです。　そして、監督義務者にあたるとするならば、「監督を尽くしたことについては監督義務者側に主張立証責任があります」。　加えて、民事裁判では、裁判官は「覚えてないと言っても、記憶喚起すれば思い出すはず。覚えてないというのは都合が悪いから黙っている証拠」という感覚を持つことが多いです（私はそういう考え方は大問題だと思うのですが、主張立証責任が相手方にある場合でさえ、そういう考え方をする裁判官は後を絶ちません。）。　そうして、結局介護者が監督義務者に認定される可能性もあり得ないとはいいかねる訳ですし、そうしたら監督していたことはこちらで立証しなければならない以上この判決が出たから安心だ、という訳にはいきません。介護などを行っている方は、できれば毎日ノートなどをつけ、診断書なども徹底的に保存しておくことをお勧めしておきたい所です。　被害者サイドはどうでしょうか。　この件の鉄道会社サイドも、請求が通るか通らないかは別として、こんなに社会的に注目を集める大きな裁判になってしまうとは思わなかったというのが本当の所ではないか、という感もあります。　　そして、被害者サイドとしてみれば、なんでそうなるの？というところでもあります。　今回の件の場合被害者が鉄道会社で管理責任的な視点もあるためか、鉄道会社に同情的な見解はそこまで強くなく、ご遺族に同情的な見解が優勢であるように思われますが、例えば認知症患者がもし自分が何をやっているのかもよくわからないままに凶器を持ち出して振り回し、誰かに一生後遺症ものの障害を与えて被害者が訴えてきてる案件であるなんてことになった場合にもこの規範は適用されることになります。　仮にですが、もしそんな件だったらご遺族は同情されないどころか「なぜ施設に預けなかった！！」「きちんと見ていなかったから悪いんだ」などとバッシングの対象になった可能性だって捨てきれないのです（仮に今回の世論反応が最高裁判決を動かしたとするなら、「元になった事件の性質が今後の実務の趨勢まで決めてしまう」という事態さえ想定されえるのです）。　責任無能力者本人に対しては賠償請求できない。　例え無能力者がぴんぴんしていたころに何億も貯金をため込んでおり、賠償金なんてはした金だよ、というケースだったとしても請求できない。　介護などをしていたご家族に対しても、請求できない。　そうすると、泣き寝入りしろというのか、という価値判断はこれはこれでごもっともです。　というより、「どの結論を取ったとしても誰かに泣き寝入りを強いざるを得ない件」が今回の件であると言えます。　　もちろん、里に下りてきたクマにでも襲われたように、誰にも過失がないのだから被害者の泣き寝入りやむなし、なんてことはごく当然にあり得る話ですが、監督義務者にあたるならば、「わずかでもミスがあったならばそれは監督義務者の保護が何の落ち度も義務もない被害者の保護に劣後するのは当たり前だ。例え0.1gしかなくたって反対側の皿が0gなら天秤は0.1gの皿が下に届く。それこそが衡平である」という価値判断があればこそ、ほんの僅かなミスをとらえて責任を認めるような対応を二審はとり、被害者の落ち度も過失相殺という形で代わりに厳しく取っていくことで全体のバランスをとる、という感覚になってきたのだろう、と思います。　法解釈としての正当性を捨象して考えると、鉄道会社とご家族の責任負担として、鉄道会社の立場などを追及して5割の減額を認めた高裁判決はその意味では被害者救済とのバランスをとろうとした苦心の産物なんだろうな、というのは理解できるところです（地裁判決はその辺をまともに検討していない点で不適切すぎる判決であったという感覚でいます）。　そして、介護してるから、配偶者だから、親族だからといって監督義務者にあたるとは限らないという最高裁判決の規範が広く使われる、あるいは僅かな過失を捉えて責任ありとはされないなら、「新しくバランスある解決策」が必要になってくるとも考えられます。　今の枠組みの中で考えるならば、そもそも責任能力がない、という認定自体を旧来より厳しくする（本人に能力があれば監督義務も何もない。相続にあたってもご遺族は相続放棄できる）。　本件のような無能力者が死亡した事案でご遺族が軒並み相続放棄している場合、特別縁故者（相続人がいない場合に一定の縁ある者に財産の一部または全部を相続させる）の規定を柔軟に使うことで、財産のある無能力者が死亡した場合にはその財産から補償を得させることができないか、などとも考えています（現行法の解釈として無理があるような気はしますが）。　立法的に解決するならば、何らかの立法によって、不法行為とも異なる特殊な責任形態を考案した上、無能力者に無過失責任に近い形で負担させる。　あるいは、一定の補償制度を設けることで、国民全体による負担とする。　そういった制度全体に渡る新しいバランスが必要になってくると思います。　　もちろん、こういったバランス論の中には、「責任能力のない者による加害行為」以外にも、「お金のない加害者による加害行為」「天災被害」などが参加してくることも考えられてきます。　「何で責任無能力者の被害者ばかり保護されるんだ？お金のない加害者の件はどうなるの」というツッコミに対して説得的な答えは残念ながら私は用意できておらず、このバランス論は不法行為からの被害者救済全体に波及する・・・というのもあり得ないとも言いかねます。　被害者救済という視点からも、どういう被害を公的に補償し、どういう被害を監督義務者や本人負担とするのか、どういう被害については泣き寝入りしてもらうのか、しっかり考えていくべきでしょう。　なお、一部の刑事事件で湧き上がるような「加害者が悪い！！」の大合唱は、ここでは何の役にも立たないことを付言しておきます。それで何とかなる件ならこの件がこんなに注目を集める裁判にはなっていないのですから…

  2016年03月03日

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• 盲導犬・介助犬の入店拒否はどんな場合に認められるか？

  　飲食店への補助犬の入店拒否がまたしても物議を醸していますね。（記事はこちら）　盲導犬・介助犬をはじめとする補助犬がレストランなど不特定多数の人が出入りする公共の場所に入ることに対しての受け入れ拒否について、少し法律の条文を引きつつ考えてみました。　なお、今回物議をかもした事件そのものについては情報不足の可能性がありますのでここでは論じません。あくまで一般論としてお読みください。 　補助犬については、身体障害者補助犬法という法律があります。（以下「補助犬法」と書きます）　この法律には、下記の条文があります。 法令へのリンクも用意しますが、参照用にコピペしておきましょう。 第六条 　身体障害者補助犬を使用する身体障害者は、自ら身体障害者補助犬の行動を適切に管理することができる者でなければならない。第九条 　前二条に定めるもののほか、不特定かつ多数の者が利用する施設を管理する者は、当該施設を身体障害者が利用する場合において身体障害者補助犬を同伴することを拒んではならない。ただし、身体障害者補助犬の同伴により当該施設に著しい損害が発生し、又は当該施設を利用する者が著しい損害を受けるおそれがある場合その他のやむを得ない理由がある場合は、この限りでない。第十二条 　この章に規定する施設等（住宅を除く。）の利用等を行う場合において身体障害者補助犬を同伴し、又は使用する身体障害者は、厚生労働省令で定めるところにより、その身体障害者補助犬に、その者のために訓練された身体障害者補助犬である旨を明らかにするための表示をしなければならない。２ 　この章に規定する施設等の利用等を行う場合において身体障害者補助犬を同伴し、又は使用する身体障害者は、その身体障害者補助犬が公衆衛生上の危害を生じさせるおそれがない旨を明らかにするため必要な厚生労働省令で定める書類を所持し、関係者の請求があるときは、これを提示しなければならない。第十三条 　この章に規定する施設等の利用等を行う場合において身体障害者補助犬を同伴し、又は使用する身体障害者は、その身体障害者補助犬が他人に迷惑を及ぼすことがないようその行動を十分管理しなければならない。第十六条 　指定法人は、身体障害者補助犬とするために育成された犬（当該指定法人が訓練事業者として自ら育成した犬を含む。）であって当該指定法人に申請があったものについて、身体障害者がこれを同伴して不特定かつ多数の者が利用する施設等を利用する場合において他人に迷惑を及ぼさないことその他適切な行動をとる能力を有すると認める場合には、その旨の認定を行わなければならない。２ 　指定法人は、前項の規定による認定をした身体障害者補助犬について、同項に規定する能力を欠くこととなったと認める場合には、当該認定を取り消さなければならない。第二十二条 　身体障害者補助犬を使用する身体障害者は、その身体障害者補助犬について、体を清潔に保つとともに、予防接種及び検診を受けさせることにより、公衆衛生上の危害を生じさせないよう努めなければならない。第二十四条 　国民は、身体障害者補助犬を使用する身体障害者に対し、必要な協力をするよう努めなければならない。　これを前提に、9条によって入店拒否は原則許されず、入店拒否が許される場合とは、９条但書に書いてある「著しい損害」「やむを得ない理由」がある場合ということになりますが、これはどのような場合でしょうか。　明確な判例があるわけでもない（「身体障害者補助犬法」で判例検索しましたがこの問題に触れた判例は見当たらず。ご存知の方いましたらご教授願います）ため、何をもって「著しい損害」「やむを得ない理由」とみなすかは感覚的な問題が多分にあります。　以下は私見であることを予めご承知おき頂いた上でお読み願います。　まず、補助犬の育成にあたってはきちんと基準が設けられており、補助犬利用者の指示にきちんと従うこと、更に育成において百貨店などの商業施設における訓練も可能な限りの訓練が必要となっています。　つまり、補助犬法第16条と併せ、補助犬として認定されている時点で、「この補助犬は不特定多数の利用する施設に入ったとしても迷惑をかけない犬です」ということについては、予め公的保証がされていると言えます。　実際、認定された補助犬が他人にケガをさせた、不衛生な行為をしたというような話は私は聞いたことがありませんし、ざっと検索しても見当たりませんでした（実は多発しています、というのならご教授願います）。　その上で、補助犬法９条は「施設に著しい損害が発生し、又は当該施設を利用する者が著しい損害を受けるおそれがある場合その他のやむを得ない理由がある場合」としています。　「著しい」と絞っている以上、ただ単に「店側が損害を受けると思い込んでいる、あるいは一部の客がヤダヤダと言っているというだけではダメ」なことはもちろんです。 また、「おそれ」についても単なる抽象的な危惧感などでは足りず、「公的保証のある補助犬といえども、その保証を覆すだけの具体的なおそれがあると判断できる状況が必要」と考えられるでしょう。 　「やむを得ない理由」もそれに類する程度のものが必要であると考えられます。　それを踏まえて、「個別具体的な事例に基づかない、かもしれない論法」では、具体的な恐れと言えませんし、仮に損害が発生したとしても「著しい」とも言えないと考えられます。　犬アレルギーの人だっているんだという主張はしばしば見かけますが、所詮は「かもしれない論法」です。　何より、この点については「でしたら犬アレルギーの方こそ出て行かれては」という結論になると考えられます。（個人的に、犬アレルギー論法の人たちがなぜ「犬アレルギーの人に出ていかせよう」という意見にならず補助犬使用者に我慢せよという説になるのか不思議です。守るべき利益としては、補助犬法抜きでも、補助犬使用者と差はないと思うのですが…）　補助犬の存在によって逃げる客がいたとしても、その負担は店側が甘受すべきものというのが補助犬法の建前でしょう。　他方で、店側にそういった負担が課されるのは、補助犬法の想定する補助犬が適切に認定され、適切に利用され、その負担も抑えられていることが大前提と考えます。　そういった負担を最大限抑えられる犬でなければ補助犬として認められない、とも言えるのではないでしょうか。 　そこから考えると、拒否できる例としては、法令が想定している補助犬の質を覆しかねないような、具体的に問題のある状況が認められた場合が考えられるかと思われます。例えば一、理由なく吠えたり、トイレでない場所で排便したり、「待て」「吠えるな」「座れ」などといった利用者の明らかに正当な指示に従わない。二、飼い主が指示が必要な状況であるのにそういった指示をしない（補助犬法13条により、補助犬の行動を適切に管理することは補助犬利用者の義務）。三、法令（政令含む）で規定されている装備を付けていない（盲導犬のハーネスなど。規定された装備を付けない補助犬は補助犬法12条に反する）。四、泥まみれ、病気にかかっているなど現に不衛生な状況が認められ、かつ飲食店等衛生が求められる場所である（補助犬法22条により、盲導犬利用者には衛生確保の努力義務がある）。はこれに当たると考えます。 　また、客が事前に犬の入店拒否を願いたいと条件を明示した上で入店し、その客がいる時間帯について例外的に考えることはどうでしょうか。　予約席自体、予約者と非予約者を差別するものですが、予約席自体が問題である、という見解は存在しないでしょう。　しかし、一般国民にも身体障害者補助犬を使用する身体障害者への協力の努力義務が課せられている（補助犬法２４条）事を踏まえると、補助犬を狙い撃ちするような条件自体、法的に見て問題のあることと考えます。　個人的には、「単なる好き嫌いのレベルではなく現に犬アレルギーであり、店の許す範囲内で物理的に距離を置いても無意味」などといった、補助犬利用者の補助犬の必要性に匹敵しうる理由がない限り、こうした「犬禁止の予約」に拘束力は認められないのではないかと考えます（なお、そこまで強烈な犬アレルギーであれば、飲食店以前に外も歩けないのではないでしょうか？）。　最後に、もし補助犬の存在を理由に入店を拒否し、それについて「著しい損害の恐れ」「やむを得ない理由」などなかったと判断された場合、店側に法的な責任が認められる可能性があるといえるでしょうか。　正当な理由のない差別的な入店拒否に似た事例として思い起こされるのは外国人の公衆浴場への入浴拒否について、差別的取扱い・人格権侵害として慰謝料100万円の支払いを命じた判例として札幌地方裁判所平成14年11月11日判決、宝石店への入店後外国人であることを理由に退去を求め、警察を呼ぶなどした行為について慰謝料等150万円の支払いを命じた静岡地裁浜松支部平成11年10月12日判決などがあります。　が、これらは「差別が人格権を傷つける」という判断が前提になっており（これらの裁判例の事案の詳細はここでは触れませんが、「外国人＝犯罪者・マナー違反のおそれが強い者」という扱いを前提としたものでした）、補助犬の存在を理由とした入店拒否は補助犬利用者に不便には違いありませんが「人格的名誉を傷つける」とまで言えるかは微妙に思います。　私見は補助犬を理由とした入店拒否は「犬が必要な人間は入れられない」という意味合いをも内包するものであり人格的名誉を2件の外国人差別案件ほどではないにせよ傷つけているのではないかと感じますが、この点は対応によってケースバイケースなところもあれば、見解が分かれそうにも思います。　例えば、「補助犬は外において来てほしい、代わりに店員をつけて介助させます」という場合ならば、「人に着目した差別はしていない」という理屈も立ちえるところであり、例え慰謝料請求権が発生したとしても慰謝料額は抑えられ、場合によっては「違法だけれど損害はない」という形の判断がなされる可能性も出てくるように思います。 　一般的な飲食店の場合、店として受け入れられない、という結論に至ることが適法となる場合はほとんどないのではないかと考えていますが、仮にそのリスクを覚悟で受け入れられないという決断をする場合、具体的に受け入れられない「著しい損害の恐れ」「やむを得ない理由」ありと判断した理由を説明し、何らかの代替案を用意すべきであろうと思います。　そうした説明を行わない場合、せっかく受け入れないだけのやむを得ない理由があったとしても問題になりえることと思われます。　また、補助犬法の存在を指摘したにもかかわらず法令無視を宣言するような場合、法令について意図的に虚偽を述べて入店を断念させようとした場合、補助犬や利用者に対して単なる理由教示を超えた差別的言動をした場合などは、対応として悪質であり、違法性が認められたり慰謝料の増額要素とされる可能性が高いと考えます。　補助犬利用者に対して礼を尽くした対応を行うことはお客様対応という視点だけではなく、法的に見ても最低限行うべきだとアドバイスいたします。

  2015年10月09日

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• 加害者からの示談申入れに応じないと・・・

  　弁護士と被害者の示談交渉が、最近しばしば問題になっています。　　まず、被害者には示談交渉に「応じる義務がある」わけではそもそもありません。　交渉なんか一切合切突っぱねたい、法的に出るとこ出て解決します、あるいは、加害者からの金なんか一切受けとりたくないというのは被害者の自己決定として尊重されるべきことであり、それ自体は特に非難されるようなことではありません。　このことをまず大前提として確認しておきます。　その上で、びた一文貰いたくない、それで生活が苦しくなろうと、被害回復が遅れようと構わない（あるいは保険などの別口でもう回復されている）というのであれば、一切合切拒否するというのは一つの手でしょう。　それを加害者やその弁護人が非難する資格はありません。　しかし、「やはり金銭は欲しい」という結論の場合もありえます。治療代や当座の生活費に追われてしまうケースだって少なくないはずです。　例え最初はいらないと思っていても後からそうした費用に追われ出してしまい、やはり欲しいという結論になる場合もあるでしょう。　その場合には、示談交渉に応じないという選択肢はリスキーな場合が多いです。　損害賠償の請求権は、示談に応じる応じないにかかわらず存在するでしょう。　しかし、請求権を現実の金銭に代えるのは一苦労です。　債権回収のプロでさえ不良債権に苦しんでいる昨今ですが、交通事故のような保険が整っているものを除けば、犯罪被害に伴う債権は不良債権の筆頭とも言うべきもので、金銭に代えるには並々ならぬ負担が必要なのが現状である、という認識は持っておく必要があります。　　その上で、示談に応じるかどうかを考えるにあたっては、下記の事実を知っておくと良いと思います。　下記の事実を踏まえた上で、示談交渉に応じるかどうかは決めるのがよいでしょう。　加害者弁護人としての立場ではなく、被害者側として相談に乗るケースであっても、私は下記のことを伝えて判断するように言います。（経験もあります）一、手続は面倒orお金が掛かる！！　示談交渉を使わない場合、相手から金銭を回収するためには、民事訴訟手続などの法的手続を使用しなければなりません。　別途弁護士を頼むのでなければ、その手続は面倒なことになります。　手続の面倒については弁護士を別途頼むということは考えられますが、弁護士も無償では仕事は受けられませんし、法テラスの支援による弁護士の依頼も全くの無償ではない（減免制度はありますが）ので、ケースによっては「素直にもらっておいた方が弁護士費用がかからない分得策」ということもあります。　なお、かかった弁護士費用を相手方から全額取り立てることは現行実務上は難しいと言わざるを得ません。二、例え裁判に勝っても回収できない！！　仮に、民事訴訟や損害賠償命令等の制度を使って勝ったとしても、それで強制的に財産にできるのは、加害者個人の財産だけです。　未成年者で親権者に監督責任などが問えるケースでなければ、「加害者の親族等の財産は取れない」のです。加害者自身に金銭や不動産などの換金可能な財産がなければ、どんな判決も紙切れです（一部自治体では、その辺支援する条例もあるようですが．．．）。　仮に預貯金があったとしても、加害者自身の口座を調べるのも一苦労です（個人が心当たりのある銀行に照会しても、「個人情報」の一言で突っぱねられますし、弁護士会照会でも応じない銀行は多いです）し、調べたところでそもそも財産がある保証はどこにもないのです。三、家族のお金を受け取れるのは示談交渉だけ！！　二と重なりますが、示談交渉の際には流石に弁護士は原資を準備した上で交渉に臨み確実に受け取れるようにしますが、その金銭の出処は加害者自身というケースは少なく（ありえないわけではありませんが）、「家族が処罰されるのは忍びないから」という理由で家族などが出しているのが通例です（私が過去に持った被害弁償で加害者自身のお金から出した、というのは万引き事件だけでした）。　当然、刑事裁判が終われば家族の処罰を軽くするという目的は達した、あるいは達しないことはもう確定してしまった以上、家族は原資を引き上げてしまう可能性は高くなります。道義的責任を感じているとかで原資を引き上げない家族もいるかもしれませんが、引き上げない義務があるわけではない以上、期待はできません。　二で書いた通り家族の財産は強制執行できないので、もらえるものをもらっておかなかったばかりに手遅れということは普通に考えられるのです。　なお、いくら被害者でも、監督責任を問える可能性があるケースでもない限り、「家族だから払ってもらいたい」などという交渉をすることは許されないでしょう。金融業者がやれば貸金業法違反、弁護士がそんな交渉をすれば懲戒です。四、弁護士が間に入るのも示談交渉だけ！！　裁判が終わってしまうと、弁護人は権限を失ってしまいます。　弁護人が裁判をやっている間示談交渉の窓口に立つことができたのは、弁護人としての権限があったからです。　権限をなくして元弁護人になってしまえば、「元弁護人には勝手に示談に応じる権限はない」のです。　勝手に代理権があるかのように振舞って、結局払うのは嫌だね、と言われてしまえば空振り。　そうさせてしまえば、弁護士は懲戒を食らっても文句は言えませんから、当然もう応じられませんというにべもない対応しかできないことになります。　そもそも示談金の準備には弁護士も家族と交渉してなんとかもう少し出せませんか？という対応をしていることも少なくありません。弁護士から権限がなくなった状態にするのは危険なのです。五、示談に応じなくても加害者の量刑上酌量される！！　示談に応じなければ、犯人の処分が軽くなると言えるか。　受け取らなければ量刑は重いまま、という理解をしている方は多いようですが、実際は微妙です。　というのも、加害者が適正な金額で被害弁償や示談の申し入れをしているのであれば、おそらく加害者の代理人は預かった金銭を法務局に供託するか、少なくとも裁判所に示談交渉の経緯を報告するはずです（私もやっています）。　そうすると、裁判所は「示談交渉のための基本的な努力をした」ということで、被告人にとって酌むべき量刑の事情として解釈するのが通例です。　現に受け取るに至るのと比べれば多少の差はあるかもしれませんが、量刑が劇的に変わるようなことはとても望めません。効果はあったとしても「裁判官が迷った時に重い方に振れやすくなる」程度だと考えておくべきところです。

  2015年03月20日

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• 万引きの摘発はノーリスクではない！！

  　商品の袋が破けているのを届けた小学生を万引き犯扱いしたコンビニに、ネット上で批判が集まっています。（こちら参照）　被害自体は事実のようなので店が被害者であることも間違いないのですが・・・　私は、弁護士の端くれとして過去に１０人以上の万引き犯を弁護してきました。　万引きが店に与える損害は人並みよりは理解しているつもりです。　品物によりますが、一般の小売店では、商品を１つ万引きされると、同じ商品を５個売らないと被害は取り戻せません。　また、万引きを警察に通報すれば、どうしても調書なども取られるのに対応せざるを得ず、対応に手間をかけさせることにもなってしまいます。　万引き犯を捕まえることは、全く正当なことです。　しかしながら、万引き犯を捕まえることにはリスクもあります。　パニックになった犯人に攻撃されて、取り押さえようとした店員が取り返しのつかない障害を被ったりする、なんてケースもあります。　犯人を厳罰にすることはできても、厳罰では店員のケガは治らないのです。　もう一つが、今回問題となった誤摘発のリスクです。　万引きをしようとしていないお客さんに対し、万引き犯として摘発しようとしてしまうことは、リスクとして存在しています。　法的にも名誉毀損などで損害賠償責任を負うことが考えられます。　こう行った誤った犯人扱いによる名誉毀損や告訴については損害賠償責任は成立しないことも少なくありません。あまり厳しく責任を認めると、誰も警察に通報できないということになります。　仮に成立しても、故意にはめたのでもない限り、賠償額は100万円には届かないだろうと私は考えます。　それならリスクとして甘受できる・・・という考え方もあるのかもしれません。　が、今回の件でネットで批判が集中したことで、法的リスクの他に経営リスクが存在することが明確になったことは見逃せません。　アルバイトが不衛生な行為を写真に撮ってツイッターやフェイスブックに投稿して炎上するいわゆる「バカッター」なんて言葉がありますが、それと同じです。　もし間違われた人が店舗を名指しして、万引き犯と間違われたなどとSNSに書き込まれたら、たちまち店の評価は地に落ちかねないことが、今回の件ではっきり見えてきたように思います。　今回の件は報道が火をつけたようですが、SNSでも同様のリスクは十分あり得ると言えるでしょう。　実は、弁護人の立場から見ると、万引きの摘発は決して簡単なことではありません。　下手な捕まえ方は簡単に冤罪を招きます。　警察もちゃんとしたところでは冤罪とならないようしっかり注意しており、嫌疑不十分となることも少なくありません。　小売店などでは、保安員、つまり万引きＧメンを派遣してもらって万引きを摘発してもらっているところが多いようです。　仕事柄、保安員の方の万引き事件の調書を見ることがありますが、保安員の万引き摘発までのチェックはしっかりと考えられています。　おそらく、保安員の方には警備会社がしっかり研修を行っているのだと考えられます。　何の事前知識もないままにさあ万引き犯を探して見つけたら摘発しなさい、とやられたら、すぐに冤罪を出して首が飛ぶのではないかと思います。　　例えば、保安員は「取ったところ」を見てから摘発をします。　コアラのマーチのような、コンビニでもスーパーでもお菓子屋でもどこにも置いてあるような商品の場合、「これはよその店で買ったものだ」と言われてしまうと、たちまち立証できなくなることがありえます。　保安員は「店の外に出るまで」声をかけません。　店の中で捕まえようとすると、「これから清算するつもりだったのに…」と言われてしまいます。　たとえポケットなどに入れていても同様です（マナー違反だとは思いますが）。マイバッグが社会的に推奨されている今、マイバッグの使用を持って万引きの意図があったに違いない、ということは困難です。　一部の保安員はルールがおかしいと主張しているらしいですが、マイバッグを推奨している店舗に文句を言ったらどうでしょうか（悪化する万引きに耐え兼ねてマイバッグ推奨を止める店もあるらしい…）。　保安員は声をかけるときにも大騒ぎをしません。　万引き犯人をパニックにさせると何をするかわかりませんし、万一冤罪だった時に意味もなく被害をでかくさせてしまうことがありえます。　しかし、警備会社から派遣される保安員は研修を受けているとしても、高校生のアルバイトあたりがろくに指導も受けないまま見よう見まねで万引き犯（らしき人）を見つけて捕まえた！！とやったら、冤罪が出ても仕方ありません。　そして誤って人を万引き犯扱いした結果、SNSなどで広まって炎上してしまい、苦労して開いた・経営してきた店舗がバカッター騒動と同様に閉店の憂き目に・・・経営者としては身の毛もよだつ事態でしょう。　　間違われた方としても、身の毛もよだつ事態に巻き込まれることがあります。　判例検索してみたところ、平成15年に栃木簡裁で出たホームセンターでの万引きの無罪判決の事案を見つけました。　万引きを目撃したベテラン保安員（と判決でも認定されている）が供述を変遷させたり、自分でも「基本」という対応を守っていないなどいい加減な対応をした結果（被告人は盗品を持っていなかった）、証言の信用性が否定されて無罪となったのですが、被告人は判決が下りるまで1年以上裁判に対応することを余儀なくされました。裁判中ずっと身柄を拘束されていたかは判決文からは定かではありませんが、されていてもおかしくない状況です。　起訴した検察にも問題があるとは思いますが、いい加減な保安員の対応が事態を最悪の方向に持っていったと批判されても仕方ありません。　そして、こういうことは、捕まえたのが保安員ではなく万引きについては大して研修も受けておらず法的知識もないと思われるアルバイトであろうと普通に起こり得ることも、また忘れてはいけないでしょう。　世の中に万引き犯がいるのが諸悪の根源ですが、さりとて店に無実の人間を生贄にする権利があるわけでもないのですから、店は誤摘発のリスクからも自分で身を守るしかないのです。　安易な万引き対応は、不運にして間違われた人と店、双方にとって最悪の事態をもたらしかねないことを踏まえて、店には万引き対応についてもしっかりとした従業員教育をしていただきたいと思います。　

  2015年02月16日

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• 被害者への交渉はどこまで許されるのか？

  　宮崎県で、強●（制限にかかるので伏字）被害者に対して告訴の取下げを迫った弁護人の言動に対し、批判があるようです。　私個人としては、当初から今まで「ビデオの処分を種にしたのは問題があるのではないか」という感想を抱いていますが、言動の具体的な内容を始め不明瞭な点も多く、事情によっては別の見方も成り立つという指摘もある所ですので、この件に絞っての詳論は差し控えます。　被害者のいる事件であり、かつ自白事件であれば、弁護人としては被告人に金銭を準備できるかを尋ね、その上で被害弁償をまず検討し、できれば被害者からの許し（減刑嘆願書）を得ようとするのが通例と言えるでしょう。　仮に自白事件でなくとも、「故意はないと否認はするが、相手に損害を与えた・不愉快な思いをさせたのは事実なので被害弁償をし、被害者からの許しを得たい」ということも珍しいことではありません。　幸い私は体験していませんが、完全否認だけれど軽い処分で済ませるために被害弁償したい、と申し出られ、弁護人が被疑者の救済と冤罪に手を貸すに等しい行為の是非の狭間で頭を抱えてしまうという問題もあるところです。　量刑上も、示談・被害弁償の有無や被害者の処罰に対する意向は裁判所に非常に大きく考慮されます。　被害者が処罰を望む意思表示をする告訴を行わない限りは裁判がそもそもできない、と言う親告罪もあります（冒頭で触れた事件の強●も親告罪です）。　程度問題ではありますが、これらを量刑上酌むという現行の実務は被害者のためにも妥当だと思われます。　なお、親告罪か否かで、被害弁償に向けた弁護人の努力の程度はほぼ関係ないと言えると思われます。（被告人の血相の変え方は違うかもしれませんが）　さて、被告人が身柄拘束を受けている場合、この被害者との交渉には弁護人が臨むことになります。　身柄拘束を受けていなくとも、感情的な対立や恐怖心があるケースが珍しくないため、弁護人にお願いする…と言うことも珍しいことではありません。　弁護人としては、法廷や判決言い渡しの瞬間より緊張するかもしれません。　そして、弁護人からの交渉申し入れに対する被害者の対応は千差万別です。　淡々と応じてくれる方、けっこう多いです。　量販店での万引きとかはマニュアル化されているのか、型通りと言う印象を受けます。　こちらが「よろしいのですか！？」と言いたくなるレベルで気前よく受け取ってくれ、こちらから話題に出せなかった減刑嘆願書（減刑嘆願書は用意はしても、言い出すのは難しい）を向こうから書こうか？という方もいます。　ちょっと止めて欲しかっただけなのに大事になってしまい申し訳ないと被害者に謝られてしまったということもあります。　被害感情が激しく、目的を伝えた上で連絡先を検察官に聞こうとしたところ被害者の拒否の意向が伝えられ、実質それ以上の交渉を諦めざるを得なかった方もいました。　あまりにも被疑者と言い分が違いすぎ、弁護人としても吹っかけを疑わざるを得ない方（裁判所もこちらの把握している被害のみ認定したりする）の話も聞きます。　この中で、特に被害感情の激しい被害者との交渉は、しばしば問題になる事があります。　被害者としては、犯人は一生刑務所に入っていてほしい、と言う強い処罰感情を抱き、そもそも交渉になんか応じたくないという例は珍しくありません。それは無理からぬことで、弁護人がとやかく言うようなことではありません。　他方で、被告人としては、何とかよい量刑、ケースによっては告訴取下げまで至るために何とかしてほしい。　弁護人としては被疑者・被告人の利益を最大化するため、強要とならない範囲で強めに交渉したいという希望が出てきます。　そのために、弁護人としても頭を下げ礼を尽くすのは当然として、被害者に何とか飲んでもらうために様々な事実や今後の見込を伝えます。　そしてその材料になるのが、示談に応じない場合に起こる、被害者にとって気分のよくないこと。　否認事件であれば、当然検察の取った被害者の調書は不同意となる可能性大です。　その場合、被害者には法廷に出て来てもらい、被害状況を証言してもらうことになります。「示談に応じない報復として不同意にする」ことは問題ですが、元が否認事件ならばどの道やる可能性が高いことです。　思い出したくないと言って証言拒否をすれば制裁の対象になる上、あやふやな証言の結果無罪判決と言う可能性もあります。（無罪となった場合、報道の具合によっては、被害者が逆にバッシングに遭う可能性もある）　ケースによっては被害者に不利な事実まで含めて提示することも刑事弁護上当然あり得ることです。　また、被害弁償をする場合、その資金は本人が出せず、親などが息子・娘が釈放されるならと思って好意として出しているケースもしばしば。応じないまま裁判が終了すれば、親が資金を引き揚げてしまい、受け取れるはずだった金銭も取れない…と言うことも起こります。　そういった見込を伝えると、弁護人としては強要したつもりがないのに、後で被害者に「あの時弁護人に示談しろ、さもないと・・・等と強要された」とすれ違ってしまい、懲戒請求などの大トラブルになってしまう…と言う例はしばしばあります。　かと言って伝えなければ、後で裁判になって「こうなると知ってたら…」と言われることも考えられます。　キュゥべぇよろしく「僕は告訴を取り下げてくれないかってお願いしたはずだよ。取り下げないと何が起こるか、説明を省略したけれど」・・・と開き直る弁護人がよいでしょうか？　上記も、あくまで「一般論だから」割と気楽に言えることなのです。　どこまでの交渉が許されるのか。これは、答えのない問題です。　もう一切交渉をせず、民事裁判に任せておけばいい、と言う訳にも行かないでしょう。現に、気前の良い対応を取って頂ける被害者の方や、「犯人のより厳しい処罰と当座の金銭的な補償、どちらかを選ぶなら当座の金銭的補償が必要」とする被害者も多いのです。　一度断られても諦めずに何回かはやるべきだが、ほどほどの所で辞めるべきで、その判断は個別に判断せざるを得ないだと書いてある刑事弁護の書籍もあります。　拒絶されたにもかかわらず5回にわたり示談を要請したことで懲戒となった弁護士もいますから、やり過ぎは法的にも許されないことも明らかですが、何回以上という明確な基準は書いていません。　　私としては、弁護士会や日弁連はこの辺についてはある程度きちっとしたガイドラインでも作って（そこでは当然被害者側の団体等の意向も酌みいれて）臨むことを考えた方がよいのではないかと思いますが、作ったとしても事件も被害者も千差万別である以上、外れたから直ちにダメとも言えません。　被害者の皆さんにこれが微妙なところなんだから我慢してくれと求めるのは無茶な話であると思います。　そもそも、弁護人からの交渉に応じる義務がある訳でもないことです。　ただし、事実として、弁護側の申し出に応じることが被害者にとって利益となるケースもあり得ること、弁護人もどうやって被害者を傷つけずに対応するか苦慮しているのが通例であること、しばしば被害者と弁護人ですれ違いが発生し、脅されたという話に発展することがあることは、知っておいていただければと思います。

  2015年01月21日

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• 犯罪被害者への責任追及！？

  先日から、犯罪被害者の誤った告訴・証言について、2つの注目すべき事例が発生しています。なお、以下の記述は現在報道されている事実のみを前提にしており、今後の新情報によって下記の見解は変わって来うることを予め申し添えます。一つは、大阪で、強●罪で懲役12年になった男性が、自称被害者＆目撃者の供述の誤りを理由として検察が再審を容認、足利事件同様に再審手続に入る前に釈放した、と言う件。（ニュースはこちら）詳細は一部しか報道されていませんが、検察が実質有罪獲得を放棄して白旗を上げていること、裏付けの客観証拠も出たということですから、自称被害者＆目撃者の供述の誤りというのは細部の記憶違いなどでは済まされない、非常に重大なものであったと想定されます。この件は、自称被害者＆目撃者の誤った告訴（被害者の告訴がなければ強●罪は起訴不可）や誤った証言（冤罪被害者側は捜査段階から一貫して否認していたということなので、自称被害者＆目撃者は法廷で宣誓の上、誤った証言をした可能性が高い）の可能性があると言わざるを得ない状況でしょう。もちろん、自称被害＆目撃者について、両罪の成立について慎重な吟味を行う必要があるのは当然だと思います。誤った告訴や誤った証言は何も意図的に行われる物とは限りませんし、虚偽告訴や偽証罪の成立には単に誤った告訴・誤った証言に限らず、少なくとも虚偽の申告や証言をする故意が必要です。被害者は事件に遭ってパニックになっていることも少なくなく、結果として一部の記憶が曖昧になった結果冤罪になったり、不適切な他人からの誘導によって記憶が変容し、意図せず嘘をついてしまうということも珍しくありません。そもそも「疑わしきは被告人の利益」である以上、「神の眼からして正しいことを言っている証言でも本人に責任のないことで疑わしいとされ無罪にされる」ことも当然あり得ます。結果として被告人が無罪になったからと言って自称被害者を直ちに嘘つきとするものではないことに注意すべきです。ただし、もしこの件で偽証罪や虚偽告訴罪の要件をクリアした場合には、一罰百戒の意味も含め、偽証罪や虚偽告訴罪での上限による処罰（最高懲役10年、両罪とも成立した場合は最高懲役15年）が必要な事例であると考えます。偽証や虚偽告訴が現実になされ、結果無実の男性が3年以上の服役を余儀なくされ、しかも当該偽証が裁判上立証で非常に重要な役割を果たしたと想定される（些末な証拠の一部に過ぎない場合、検察が白旗対応を取る可能性は非常に低い）わけですから、情状面としては最悪の一語と言わざるを得ません。今回は強●罪でしたが、強●罪に限らず、性犯罪は密室性が高く、合意の有無と言った客観的証拠の残りにくい要素で犯罪の成否が左右されることが多く、被害者証言にその立証を依拠しがちになります。元々、被害者に対しては証言の際に遮蔽措置やビデオリンク尋問、時にはその併用さえも認める等、被害者の心情を保護するために、被害者に対するプレッシャーを軽減するのが近年の刑事司法の流れでした。また、被害者と言う立場上、多少の証言の内容のずれ程度は仕方ないし、被害者側の逃げない、抵抗しないというような不合理と捉えられがちだった行動も合理的に説明できるのに、被害者の証言の信用性を認めず無罪とするような判決はおかしいという主張が、性犯罪被害者側の立場の方々から近時常々主張されています。そのような認定をする裁判も珍しいものではありません。しかしながら、こうした証人となる被害者保護に向けた様々な主張は、全てその「被害者」が誠実に被害を申告していることを前提とするものです。まさか、「私は被害者」と言いさえすれば無条件で信用し、被害者証言の不合理に見える部分は次々とカバーして、虚偽申告もスルーしろと主張している訳ではないでしょう。偽証罪・虚偽告訴罪は証人の証言や告訴の信用性を担保する非常に重要な犯罪です。ただでさえ「故意ではない」と言い逃れしやすい偽証罪・虚偽告訴罪ですから、情状面が最悪かつ十分認定できるのに軽い処罰で済ませるのであれば、偽証罪・虚偽告訴罪と言う犯罪自体が軽く扱われ、「被害者と名乗りさえすれば言いたい放題」となりかねず、被害者証言の誠実性と言う大前提自体が崩壊してしまいます。この件については将来的に検証が行われることと思われますし、有罪認定した裁判所や起訴した検察の問題も指摘される可能性が非常に高いと思いますが、被害者証言の信用性と言う意味で、これまでの被害者保護に向けた刑事司法の流れ自体をぶった切りかねない、恐るべき事件であったと思います。もう一つは、釧路地裁で、強制わいせつ未遂で無罪判決を受けた冤罪被害者の男性が、自称被害者に対して民事訴訟を提起した事例。（ニュースはこちら）こちらは、冤罪被害者側の請求が棄却された、とのこと。自称被害者の誤った告訴等による冤罪被害が不法行為として冤罪被害者に対する損害賠償が命じられる事例も、存在しない訳ではありません（一例としてこちらをどうぞ）が、今回は請求が認められなかったようです。判決の当否自体については大阪の再審事件と比べても情報が少ないため、ここでは留保します。ただし、こうした裁判が起こる背景等を考えることは一つ重要と思われます。不運にして冤罪に巻き込まれた冤罪被害者の立場としては、自身の被った損害を回復してもらう方法が少ないのが実情です。刑事補償制度はありますが、実損害がいくらであろうと上限は「身柄拘束日数」×12500円（月額37万5000円、年額456万円）だけです。身柄拘束以外の慰謝料や経営等の損害は賄われません。やっとのことで無罪で釈放されたら、借金が返済期限切れとなって裁判をいつの間にか起こされ、欠席のまま敗訴になって家が差し押さえられ、無くなっていた・・・などというようなケースさえあります。（こちら参照）家族もろとも路頭に迷いましたと言う件でさえこれで、後は生活保護etcを頼りなさいで片づけられます。しかも、刑事補償金を受け取ると、その金を使いきるまで生活保護は打ち切られるでしょう（震災給付でこれが問題になりました）。裁判官がいくらあんまりだと思ったとしても裁判官にも刑事補償を値上げする裁量権がなく、安すぎないか、という声は冤罪事件の度に非法律家からも上がる所です。これまでの社会生活や名誉をずたずたにされた損害を埋め合わせてもらおうとした場合、国家賠償訴訟を別途起こすのが一つの考え方ですが、これは難しいのが通例です。そうすると、次に標的になるのは誤った告訴・告発をした自称被害者になるでしょう。誤った原因に過失はなかったのか。不十分な記憶、あやふやな目撃状況を前提に犯人を断定してはいなかったか。被害経験を針小棒大に語ってはいないか。（金払ってと頼まれただけなのを、ものすごい勢いで怒鳴られたと言ったり）善意の他人に流されるまま、言うことをころころ変えてはいないか。そういうのを徹底的に追求すれば、誤った証言や告訴について、一定程度被害者の証言・告訴にあたっての落ち度が入ることは通例になると私は考えています。また、私が弁護して嫌疑不十分で不起訴処分になった被疑者にも、「自称被害者を訴えたい」と言っている方はいました。仮に裁判に訴えても、自称被害者に応訴された結果、刑事裁判で無罪だったのに民事裁判で「いや、あなたそもそも冤罪被害者じゃないでしょ、真実加害者でしょ」と認定されたケースさえあります。相手方からの回収の見込み、元の裁判がいわゆる「灰色」であった場合に社会的な非難を受ける可能性・・・自称被害者への民事提訴はリスキーで、おそらく今回の釧路の男性もそういったリスクを覚悟の上で訴えたのではないかと思います。しかしながら、自称被害者が真実犯罪被害者であったとしても、被害認識に正確を期するのが難しいのは先述したとおりです。ここにあたって自称被害者側の過失を取りすぎれば、「真の被害者」も恐ろしくなって被害申告をためらってしまうという考え方から、誤った告訴・告発がなされたとしても、自称被害者に対して裁判所が過失を認定すべきではないのではと言う見解があります。誤った証言も同様と考えられるでしょう。それ自体は私としては穏当な考え方かな、と思います。ただし、他方において、それは冤罪被害者に泣き寝入りを強いる考え方であるのも事実です。事件の性質によりますが、冤罪被害者と自称被害者、どちらに落ち度があるかと言えば自称被害者にあるのが通例でしょう。こうした自称被害者の落ち度のために、冤罪被害者は人生崩壊級の犠牲を蒙り、それを刑事補償金だけで我慢しろ、というのは冤罪被害者にとって過酷な考え方です。釧路の件で冤罪被害者が起こした訴訟は「金」というよりは、名誉回復が目当てかもしれません。しかしながら、「刑事補償制度がしっかりしているから、あえて被害者相手に責任追及をしなくても冤罪被害者は（少なくとも金銭面では）救済されるじゃないか」という価値判断ができればこそ、「被害者に対する責任追及を幅広く認めなくてもいい」、と言う考え方もできるところでもあります。自称被害者への責任を問わない形で冤罪被害者に対し我慢を強いるならば、それに対応する手当が何らかの形で用意されるべきと考えます。一番手っ取り早いのは、刑事補償制度の更なる充実でしょうか。裁判官に裁量権をもっと大きく与えて、個別に高くなりすぎる件は裁判官の裁量で金額を抑えて対応する。又は、国家賠償について、検察等に無罪について極めて高い注意義務を要求する。そういった形を取らないままでは、いつか冤罪被害者vs自称被害者の泥沼の中で、自称被害者に責任が認められる流れになっていき、真の被害者に対する萎縮も我慢すべしと言うことにもなりかねません。私個人として、被害者の方を叩くような流れはあまり好きませんが、さりとて被害者と言う肩書のみに依拠した免責が新たな被害をまき散らすこともまた事実であり、その場合に被害者だから一切責任を問われない、と言う見解はとても賛同できるものではありません。被害者による告訴や証言を担保するための制度と被害者保護に関する考え方について、一定の見直しを迫られる可能性が出てきているように思います。

  2014年11月27日

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• 性犯罪をめぐる論争について思うこと

  新法務大臣松島みどり氏の肝煎りで、性犯罪に関する厳罰化の法改正をしようと考えているようです。（ニュースはこちら）性犯罪は、一般の方の想像（twitterの反応から推測）以上に非常に難しい類型です。先日も、強〇（「姦」ですが、規制に引っかかるのでこれ以降伏字とします）逆転無罪事件でtwitter上で大論争の様相を呈しました（記事の引用にも問題があったようですが）。同意を下にした行為は世の中で「同意の上で」ごく普通に行われていることであり、同意を取るのに一々書面を取るなどというのもあまりに非現実的です。殺人に対して同意殺人を主張するような事例であれば、同意殺人なんかそうそうあるか、人は死にたくないのが通例だし、そんなに死にたきゃ普通は自殺するだろうで片が付く例が通例でしょう。単純に同意してた、と主張したり、黙秘する「だけ」では被告人・弁護人側の「被害者が同意してた」という言い分は認められません。ところが、、同意の上で行うことが珍しくもなんともないため、しばしば同意があった、あるいは同意があったと勘違いしてた（故意がないので刑法上は無罪）などというトラブルが起こりがちで、検察も公判の維持を困難と見て証拠不十分で不起訴、あるいは条例違反での起訴にとどめている事例も相当数あると考えられますし、その中には冤罪事件と呼ぶべきものもあります。なお、ここでは別に被害者が意図的な嘘をついているとは限らず、周囲に「それ性犯罪じゃないの？」と言われているうちに記憶がそちらの流れに沿って変わってしまったり、犯人（？）と余所事でトラブルになっているうちにあれは強制された！！と思うようになってしまったりすることがあるので、例えポリグラフにかけた所で嘘とはわかりません。そんなこんなで、無罪判決になるような事例も決して少ないことではなく、被害者の証言の信用性を厳しく調査する必要性も出てくる類型なのです。先日のtwitterの論争は、こうした性犯罪に対する、法実務家と一般の認識の相違を如実に見せつけたように思います。松島法相の示唆する法改正の方はどうでしょうか。強〇を中心とした性犯罪について、強盗より罪が軽いというのはおかしい、と言うのが松島氏の主張です。これ自体は、私個人としては一理あると思っています。戦前に作られた強〇罪で、当時は女性の権利保護と言う色彩も小さなものでした（条文の配置自体、強〇罪は個人の権利を害する罪と言うより風俗に対する犯罪として位置づけられている）から、当時のあり方とは変えるべきだ、という発想自体には意味はある、と考えています。しかし、それだけでは「じゃあ強盗を軽くすればいいじゃない」という指摘に答えることはできません。実際問題、強盗罪は法定刑が非常に重く、単純強盗罪でも強盗致傷罪でも酌量減軽でしばしば刑を軽くしています。（裁判員裁判下での量刑については、こちらが参考になります）私も、過去3年で強盗は1件、単純強盗をやりましたが、検察求刑5年で判決は3年4月でした。強盗致傷罪は裁判員裁判対象案件ですが（単純強盗は裁判員裁判ではありません）、裁判員裁判でもしばしば酌量減軽の上で執行猶予と言う案件があります。1件だけの非常に特殊な案件と言う訳ではないので、全て執行猶予にするわけでなくとも、執行猶予の可能性は残しておく、と言うのは裁判員感覚＝一般的な市民感覚にも合致しているはずなのです。そして、同じく裁判員裁判対象事件である強〇致傷罪も、多数派とはとても言えないですが、執行猶予案件はそれなりにあります。検察が執行猶予でいいと言った（ただし、検察が論告で執行猶予を求めることはほとんどなく、求刑を3年にすることで「執行猶予でいいですよ」というのをそれとなく匂わす程度と思われます）なら別ですが、検察が懲役5年以上を求刑したのを執行猶予にした件も複数ありますし、裁判官が3人がかりで裁判員の見解を潰すということもちょっと考え辛いものがあります。こうした犯罪に厳罰でもって臨むのはいいとしても、「事件によっては執行猶予の余地を残す」と言うのも、それはそれで市民感覚を十分反映している、とも言えます。執行猶予の余地があるなら、被告人側も猶予の可能性にかけて何とか原資を調達し、被害弁償を試みようというモチベーションにつながる、と言う意味では、被害者救済にもつながる重要な側面があります。そんな市民感覚自体が間違いである、そのための厳罰化だ、と言うのであれば、それはそれで筋が通るかもしれません。また、厳罰化によって、現実に科される処罰と云々言うよりも、市民に対してもっと性犯罪に対して意識を向けてほしい、性犯罪は軽い気持ちでやっていいことではない、と言うのを知らしめる意味はあるでしょう。そもそも法改正の具体案が明らかになっていない現状、性犯罪厳罰化に関して一義的に賛否を決めることは難しいともいえます。厳罰化はしたけれど、きちんとした個別的な救済の余地を残しているのであれば、批判にも応えられることもあるでしょう。ただし、ただ単に強盗より軽いのが不均衡だ、と言うだけでは、かつて法定刑が重すぎて不合理な量刑しかできない例を山ほど生み出した尊属殺人罪の例に倣ってしまう危険も当然あります。先日の逆転無罪判決に対する反応を見る限り、性犯罪に対して、実態が反映されていない、あるいは一部の件の実態を反映していてもその他の件の実態を無視した法改正になってしまう恐れがないのか、と言うのは現状気がかりなことと言わざるを得ません。法改正の必要について、私個人として現状は懐疑的ではあります。ただし、性犯罪裁判の困難さへの理解や、個別的救済の可能性を無視することのない改正論議となる事を望みます。追記松島法相は、非親告罪化、すなわち告訴なくして強○罪を処罰できるようにすることも検討する、ということです。そもそも強○罪において告訴が必要なのは、被害者が法廷に呼び出されて様々なことを聞き出され、その名誉感情が傷つけられるのを阻止することが大きな目的です。当然、被告人が否認するならば（上記したとおり、その結果無罪になるのも普通にありえます）、当然被害者は法廷に呼び出された上で、被害当時の状況を根掘り葉掘り聞き出されなければなりません。ケースによっては、これまでの被告人との交際歴などを聞かれるでしょう。弁護側としては、これまでの経歴を洗い出すことで、記憶が変容してしまっている可能性、時には意図的な嘘をついている可能性を洗い出さなければならないためです。弁護側といえど、意味もなくプライバシーを暴くような質問をすべきではないですが、かと言ってそうでもしなければ無罪の事例も暴けないし、「聞いてみなければわからない」ところも少なくない以上、仕方がありません。法廷で質問に答えるのが嫌、という対応を取るならば、被害者といえどそれ自体が証言拒否として制裁の対象になるだけでなく、信用性を疑われ、証拠不十分で無罪ということになりかねません。最悪の場合、被告人側からの民事訴訟や虚偽告訴罪・偽証罪による逆告訴というシャレにならないリスクを抱えることさえあります（性犯罪ではないですが、私自身被害者に対し怒り心頭の被疑者をなだめた経験はあります。なお、その被疑者は不起訴になりました）。誠実に対応している限り、たとえ被告人が無罪になろうと最終的にそのような責任が負わされる可能性は高くはないでしょうが、対応のリスクや心労は無視できないでしょう。また、親告罪なればこそ、被害者の権限が大きくなるため、被告人側も被害者の慰謝に務める、という現象も確実に出てきます。その辺を踏まえると、「単なる」非親告罪化が被害者保護に資する、とは思えません。おそらく法相の問題意識はこれまで告訴の有効性が争われて被害者に負担になった裁判例の存在にあるのではないかと思われますし、告訴手続について簡略化し、有効無効を争う余地がほとんどなくなるような法整備をするという意味での非親告罪化はありではないかと思います。ただ、だからといって、被害者の意向を無視した起訴を容認することは、被害者のためにはならないであろうと考えます。まあ、被害者なんか関係ない、処罰することで抑止や一般の感情を満たすことが大事なんだ、というのなら一応の筋は通るのですが・・・法相の思考は、現状「困った事例」に対する思いつき的な対処をそのまま話しているだけ、という感を拭えないように思います。まあ、法案の形でまとめるのは法相ではないので、検討すること自体を悪いと言うことはできないでしょう。よい法案の形で出てくることを祈るのみです。

  2014年09月30日

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• まんだらけ被害公開の愚策

  同人や古物などのショップとして有名な「まんだらけ」が、万引き被害に遭ったことを公開し、名乗り出なければ顔を出すぞ！！とやったとのこと。これについて、人権上の批判とそれに対する反論が渦巻いていますし、そこにも思う所があるのですが、私は、ここであえて犯人の人権の点以外からまんだらけの手法に対し批判をしてみたいと思います。私がまんだらけの顧問弁護士だったら、例え顔を公開しても適法であるという判例が出ていたとしても、多分まんだらけが今回取った手法を勧めないだろうと思うのです。大体この手の万引き犯と言うのは、また店にノコノコとやってくることが多いと考えられます。まんだらけの場合、今回は東京だったようですが各県に一つとか二つしかないことが多い(私のいる県は一つしかない)上、マニア心くすぐる商品が多く、一般の店では代替が効きづらいという性質があります。私も、この手の商品ってまんだらけでも行かないとないよなーと思いながらまんだらけを探したことは何度かあります。加えて、本件でもマニアックな商品が盗まれたということなので、なおのこと犯人が万引き目的か否かを問わず再度やってくる可能性は高いと言えるでしょう。だとすれば、店の方で犯人の顔を店員に周知させ、またやってきたらそこを捕まえる、というのが非常に有効な作戦だったと考えられます。警察に通報するのはもちろんですが、それと併用して使える、と言う意味でも非常に有効と言えるでしょう。例えまた来た時に万引きをしていなくとも、盗むシーンの画像が既にある、と言うことなので、人違いでなければ動画とセットで逮捕令状くらいは取れるでしょう。それで家宅捜索をかけて、家から盗まれた品が出てきたりすれば簡単に有罪立証・処罰できます。ところが、大々的に「被害を把握した！！名乗り出ろ！！」とやってしまったら、犯人がよほどのマヌケか、犯人がたまたまその情報に接していないか、良心的な(？)犯人であったということでない限り、犯人が再度来るはずはありません。結果として、犯人が捕まる重要な可能性の一つを、まんだらけは自ら潰してしまった可能性が高いということになるのです。ある程度それをやって待ってみてうまく行かないから、と言うのならいざ知らず、被害に遭って翌日にこれを公開したということが、ますます持ってその失策の度合いを高めていると言えるでしょう。また、万に一つよく似た顔の人が通報され冤罪に巻き込まれるなどと言うことになれば(実際ありがち)、まんだらけサイドの道義的責任も問われかねません。脅して「出てこいや！！」とやるよりも、罠を張って待ち構える方が、捜査の手法として断然有効である。人権問題云々も軽視できるものだとは思いませんが、この点を無視したままに対応するのは、せっかく犯人を捕まえる機会を自ら逃してしまうということを考えるべきでしょう。

  2014年08月08日

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• 食い逃げ告発ツイートの処分について

  この記事について。店員が犯人のツイッターを見つけて、通報は自由にしてもらっていいなどとツイートしたところ、店の方は店員の処分を考えているとのこと。(追記：こちらによれば別段処分云々はしていないとのことです)これについて賛否が渦巻いている模様。私からすれば、あくまでここの情報のみを前提に判断と前置きした上でですが、「情状酌量で目こぼすことはあっても、処分されて当たり前」というのが私の感覚です。あくまで仮にですが、法律事務所の事務員が、報酬等を詐欺で踏み倒した依頼者について、ボス弁護士の許可なくツイッターで依頼の内容や顔写真を公表したり、その依頼者が持ってるツイッターを拡散したりしたら、クビを飛ばされても文句は言えないでしょう。公表によるデメリットは、ぱっと思いつくだけでも2つあります。1つは、対応の手間です。通報をたきつけてるということは、当然店に捜査のために警察がやってくることを想定しなければなりません。食い逃げであれ万引きであれ、警察が捜査に来るとなれば被害店とてその対応をしなければなりません。店長や現場責任者などの関係者は調書を取られ、現場は写真も撮られてしまいます。万一犯人に否認でもされたら（財布を忘れたんで取りに返るつもりでした、なんて否認はあり得る）、「法廷に出廷してください」と言うことさえあります。そうした手間があまりにも面倒であるのが原因で通報をやめ、被害弁償されるならそれでいい、そんな手間にかけるより働いてお金を稼ぐ方が断然得策と言う対応を取る店舗も珍しくないのです。私も刑事弁護に伴って、万引きや食い逃げなどによる被害店の店長さんの調書などを見ていますが、財産的な損害に限らず、手間などそうした方面の負担の大きさに言及する店長さんも少なくないのです。それなのに、店が通報してほしいと言ってるのならともかく、店が通報していないのに、不特定多数の第三者に通報をたきつけるような行為自体、彼自身が好きだという被害店の迷惑を考えていない行為と言わざるを得ません。犯人サイドから人権侵害だと訴えられるというリスクさえ出てきます。犯人は大学生のようですから、未成年者と言うことも考えられます。少年法61条によって本人たちの正体を推知させる報道が禁止されていることを踏まえると、本人たちのプロフィールにつながる情報をばらすことは、違法な人権侵害とされる可能性は十分に考えられます（『注釈少年法』では、インターネットの情報も少年法61条の射程と捉えられるべきと記載されています）。そんな制度の良し悪しはいろいろ意見があるかも知れませんが、例え裁判に勝てても、店も同時に使用者責任で訴えられる可能性が高く、応訴の負担は無視できません。正義漢を気取って犯人を探せ！！とやることが、本当に被害者のためになるのか、と言うことを考えるべきだろうと思います。2つ目は、手口を書いたことです。少なくとも一時とはいえ成功した食い逃げの手口を詳細に書いてしまったことは、見逃せない事実です。犯行の手口を大っぴらにすることは、模倣犯を呼ぶ危険性を非常に高めます。犯行を防ぐのであれば、なにも犯行の手口を世の中に知らしめる必要はありません。店の中で情報を共有して対策を打てば済むことだったはずです。しかも、どの店かまでばれてしまっているということで、ますますそのリスクは高くなります。例え対策を打ってその犯人を捕まえても、その事務処理等にはまた多大な負担がかかってしまいます。飲食店である以上、一度出した食事を使いまわすことができるはずもないため、犯人が自分から金を払いに来ない限り、全て店の負担になることは避けられません。彼自身は、正義感の下でこれをやったのかもしれません。その点については、酌量の余地は十分にあるだろうと思います。しかしながら、例え相手が犯罪者であろうと、犯行の手口を詳細に書き、プロフィールをばらす行為が店のためになるのかと言うことを改めて考えるべきであるし、その点について浅慮に及んだことについて処分が検討されるのは、私は至極妥当な措置と考えます。そして、この店員の行動を支持する人（心情的に気持ちが分かる、と言うのは別ですが）を、私は雇ったりしたくないなぁと思います。

  2014年06月18日

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• PC遠隔操作事件と足利事件と佐藤博史弁護士

  遠隔操作事件について、被告人の片山氏が容疑を認めたとのこと。これについて、一部に担当の弁護人批判があるようです。弁護人は、片山の有罪を見抜いて弁護活動すべきだったんじゃないのか、と。一般的な刑事弁護人の倫理については、光市事件当時にうるせえってくらい話したので、今更開帳しません。今回追加的に述べたいこととして、担当の弁護人である佐藤博史弁護士に関連する事があります。佐藤弁護士は、再審によって無罪判決が確定した、足利事件の弁護人としても知られています。足利事件は、地裁、高裁、最高裁と「有罪」でお墨付きが出た事件です。佐藤弁護士が被告人であった菅家氏を弁護したのは高裁以降でしたが、再審に至るまで佐藤弁護士が弁護を務めました。その結果が、検察も白旗を上げる形での再審開始決定、無罪判決であったことは、多くの方がご存知でしょう。佐藤弁護士は、地裁、高裁、最高裁のお墨付きに「逆らって」長期間にわたって徹底した弁護活動を行い、最後の無罪判決を勝ち取りました。日弁連が支援はしていたそうですが、経済的に見合う金額等とは程遠いものでしょう。そして、これらは佐藤弁護士が被告人の利益のためにフルコースで弁護を行ったからこそ得られた成果だと考えられます。もし今回の件で、裁判所のお墨付きすら出ていない片山氏について、自分の判断でそれなりの弁護しかしない弁護人であれば、確かに遠隔操作事件はもっと早く、有罪と言う形で片付いたかもしれません。しかしながら、その論理で足利事件に向かうのであれば、自分の判断よりはるかに信頼できるであろう地裁・高裁・最高裁ずーっと有罪の段階でもう十分すぎるほどの有罪認定が出ている訳ですから、それに粛々と従うのみであり、再審の弁護もやる必要なし、と言う対応になったでしょう。それでは、当然菅家氏の再審開始は遅れ・・・と言うより今なお獄中生活であるという可能性も十分あったといえます。仮に佐藤弁護士が担当でなくとも、誰かが同様の弁護をしなければならなかったでしょう。そんな事態に陥らせた裁判所や検察に問題があるのは然りですが、弁護人の活動が必要不可欠だったことは小揺るぎもしません。足利事件と遠隔操作事件について、佐藤弁護士の視点からすれば、両者の違いは「たまたま」被告人が有罪であったか無罪であったかという点でしかない、と言っていいでしょう。それを事前に過ちなく見分けることは弁護人にはできないということも、理解しておく必要があります。個別的な活動の賛否と言う点はひとまず置いておくとしても、依頼者を信じた徹底的な弁護と言う意味で同じような弁護活動が、あくまでも「結論的に」吉と出たのが足利事件で、凶と出たのが遠隔操作事件と見るべきところです。

  2014年05月20日

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• 否認は量刑にどれくらい影響するのか？

  この記事を見て。板倉宏教授によれば、覚せい剤で逮捕されたASKA氏の量刑は2年半の実刑ということで、理由は否認してるから、ということでした。 しかし、私はこの見解について「板倉教授は刑事実務やってないな」と真面目に思いました。無罪推定がどうとかをひとまず脇に置いておいても、何を考えているのやら、と思います。刑法や刑事訴訟法でも、量刑がどうなるか、というのは(被告人にとっては最大級の関心事項であるにもかかわらず)体系的な検討がされているとは言い難いところもあります。刑法学者・刑事訴訟法学者であるから量刑が分かるというものではない、という点は注意しておく必要があるでしょう。実務家でも、ロースクールで若干触れるということはありますが、それでも体系的なものとは程遠く、実務になってから学ぶことの方が断然大きいと言えるでしょう。さて、罪を犯したにもかかわらず、罪を認めず否認していることで量刑が重くなる…という現象は確かにあります。素直に自白していればああこの人は反省しているんだなとみられるのに、否認しているためにこの人は反省していないとみられる。また否認のために公判が長引き、勾留されている期間が伸び、実質処罰が重くなってしまうということもあります(未決算入は、通常全日数を取ってもらえるわけではない)。量刑理由では、不合理な弁解で反省の態度が見えない、などということも普通に書かれます。しかし、裁判員裁判は不明瞭な部分が少なくないとしても、通常の裁判官裁判の場合、量刑の8割方は、彼がしでかした行為そのもので決まると思っているべき所です(ローと修習で、検察官と裁判官両方からそう教わっています)。残り2割くらいを、反省しているかとか、監督者がいるとか、出た後に仕事があるとか、そういったことで決めるのです。そして、否認自体は犯罪でも何でもない以上、否認しているかどうか、というのはこの残り2割の部分にかかってくることとなります。しかも、あくまでも2割のうちの一部にすぎないため、否認していることの影響は限定的になってきます。(法廷で否認を通そうとすると弁護人も否認前提に主張することになって、その他の良い情状があっても出しにくくなるという問題はありますが)もちろん、その限定された部分の価値が非常に大きくなってくる類型もあります。例えば執行猶予か実刑か非常に微妙な案件というのはあるわけですから、残り2割を最大限取らなければ執行猶予にならない、という案件もあります。しかしながら、自白してれば懲役3年、否認すれば懲役6年というように、例えば量刑が倍になるようなことはほぼあり得ないとみていいでしょう。ASKA氏の覚せい剤事件ですが、覚せい剤の使用で有罪になったと仮定しても、覚せい剤自己使用で初犯の場合量刑は概ね懲役1年6月、執行猶予3年です。酒井法子氏が覚せい剤の使用で有罪判決を受けた時もこの量刑でしたし、私が過去に受け持った初犯の覚せい剤自己使用は全てこの量刑になっています。覚せい剤の所持が加わるかもということですが、そもそも覚せい剤の使用は所持していないとできないものですから、多少の量を所持していたところで、それは使用での処罰で所持も含めて処罰していると判断されるのが通例です。とんでもない量を持っていたならともかく、何回分か持っていただけでいきなり大幅に量刑が跳ね上がるということはほとんどありません。追起訴されたはいいが量刑は懲役1年6月、執行猶予3年のままだったということも珍しくないのです。また、覚せい剤以外の薬物の所持が加わっていたようなケースでも、量刑はあまり変わりません。懲役1年6月、執行猶予3年をベースにして、仮に否認を最後まで貫き通した結果有罪になったとしても、懲役1年6月・執行猶予3年が突然2年半の実刑まで跳ね上がる、ということはとても考えづらいのです。考えられるとすれば、執行猶予はついたまま懲役が2年くらいまで伸びるとか、執行猶予期間が4年くらいになるとか、執行猶予に保護観察がつくとか、それくらいの影響がある程度だと判断するのが、私の感覚です。おそらく刑事弁護をやってる弁護士や検察官・裁判官であれば板倉教授の感覚より私の感覚を支持するものと思います。また、もう一つ注意すべきこととして、否認と言っても逮捕当初に否認しているというだけでは、即座に悪い情状とは取られづらいところがあります。ごく最初のうちに覚せい剤を知らないと言っただけで、すぐさま自白に転じたようなケースでは、検察は論告にすら書いてきません(経験あります)。すぐに認めないのが褒められたことではないのは言うまでもありませんが、覚せい剤がばれて突如逮捕されるという状況で、身を守りたいという気持ちが先立つのは仕方のない面もあるからだ、と考えています。ASKA氏の嫌疑が真実なのか、真実として処分がどうなるかは見守るしかないところではありますが、板倉教授の見解は、おそらく刑事弁護やっている実務家の大勢からすれば？マークで頭が埋まるレベルの見解であるということを知っていただければと思います。なお、今回の話はあくまでも量刑に関する話です。保釈がとれるか、というような話題については、影響は量刑におけるそれよりかなり大きいと認識しています(私自身そのような件の保釈は今まで来ていないので、感覚がつかめていないところがあります)。

  2014年05月19日

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